Tirer parti de la technologie pour gérer le Big Data dans les lois antitrust | Solutions juridiques TransPerfect

Le 27 janvier 2021, TransPerfect Legal Solutions (TLS) a organisé le deuxième jour de la première Conférence virtuelle sur la réglementation de la concurrence UE / Royaume-Uni. Le premier jour s’est concentré sur l’évolution du paysage réglementaire. La deuxième journée a été consacrée à l’avènement des mégadonnées et à la façon dont la technologie est un outil vital dans l’arsenal du praticien de la concurrence moderne.

Sasha Toussaint, Directeur du bureau londonien de TLS, a été rejoint par Guillaume Aubron, Counsel chez Darrois Villey Maillot Brochier; Greg Bonné, Senior Associate chez Latham et Watkins; Bryant Isbell, directeur général de Global eDiscovery and Data Advisory chez Baker McKenzie et celui de TransPerfect Katie Perekslis, Vice-président de la gestion de projet E-Discovery.

Que ce soit pour le contrôle des fusions, les raids à l’aube ou les enquêtes sur les cartels, les procédures de concurrence nécessitent l’interrogation de quantités importantes de documentation dans des délais courts. À l’ère du big data, les préoccupations budgétaires ainsi que la conformité elle-même dépendent souvent de la portée des informations disponibles et des délais imposés à leur production.

Les clients, les avocats et les régulateurs doivent combattre le feu par le feu.

Dans l’ensemble, nous constatons que les clients et les régulateurs exigent l’utilisation de la technologie. Pour les clients, l’application de la technologie réduit le coût associé à ces procédures et limite la quantité d’informations nécessaires à la production. Pour les régulateurs, cela leur permet de voir les éléments clés plus rapidement et en utilisant moins de ressources. En outre, il existe des preuves empiriques (dans les litiges traditionnels par rapport aux travaux sur la concurrence) que la technologie peut être plus cohérente et précise que l’examen humain.¹

En France, la technologie juridique n’est pas aussi largement utilisée qu’aux États-Unis ou au Royaume-Uni. Cependant, les avocats français voient des avantages évidents à utiliser la technologie dans le contrôle des fusions et les raids à l’aube. Dans ce dernier cas, la technologie doit être déployée tôt, car la FCA saisit des boîtes aux lettres entières avant d’allonger un laps de temps assez court pour que les avocats effectuent un examen des privilèges avant leur propre examen. La vitesse, par conséquent, est vraiment essentielle. Contrairement à de nombreuses autres juridictions, il n’y a pas d’exigences pour la production de documents internes sur le formulaire de dépôt lui-même et cela n’entre vraiment en jeu que plus tard dans la procédure. Cependant, il est admis qu’à mesure que les volumes de données continuent d’augmenter, la technologie sera une nécessité pour déterminer les risques pour ces questions, quel que soit le fardeau réglementaire.

Au Royaume-Uni, la CMA, indépendante de la technologie, utilise de plus en plus ses pouvoirs formels de collecte d’informations. Ces pouvoirs sont également utilisés à divers stades du processus – y compris pour établir des preuves pour une autre contrefactuelle ou une théorie du préjudice. De même, les Parties utilisent régulièrement la technologie «en aval» pour formuler leur stratégie en réponse à ces demandes croissantes.

La constante dans les deux juridictions (et probablement dans d’autres) est l’utilisation de la technologie pour accélérer l’examen des privilèges. Automatiser le flux de travail dans son intégralité est risqué, mais la technologie peut considérablement accélérer l’examen humain.

Ce qui est considéré comme réactif joue un rôle important dans les documents produits dans le cadre de ces procédures. Ces décisions auront un effet sur la manière et la nature des données collectées et partagées. Alors que la CMA conserve un contrôle significatif sur la détermination de la réactivité (décrite plus en détail ci-dessous), la Commission européenne adopte une approche plus équilibrée et collaborative, souvent en collaboration avec des avocats et des technologues.

TLS a apporté son aide dans ces négociations de première main et, plutôt que de se contenter de se contenter de se contenter de se contenter de paroles, nous (avec des avocats externes) avons eu un impact important sur les paramètres de recherche et de réactivité. Dans une DDR récente, nous avons analysé l’ensemble résultant de documents réactifs en fonction des termes de recherche proposés par le Conseil et avons déterminé que les termes étaient excessifs. Lorsque nous avons présenté ces paramètres à la Commission, ainsi que la méthodologie utilisée, ils étaient susceptibles d’affiner les termes de recherche et le pool de données.

En fin de compte, les régulateurs sont disposés à modifier la portée de leurs demandes tant que le cabinet d’avocats et le vendeur travaillent avec les régulateurs pour assurer la transparence et prouver que leur méthodologie est logique et défendable.

Si les cabinets d’avocats peuvent continuer, comme ci-dessus, à guider les régulateurs avec des données quantitatives et une méthodologie défendable, il y aura un changement dans la façon dont les données sont collectées, triées et examinées. Le déploiement de la technologie et de l’analyse est bénéfique pour toutes les parties impliquées, en particulier compte tenu de sa capacité à mieux gérer l’augmentation sans fin des volumes et des sources de données ainsi que les contraintes de temps dans les procédures de concurrence.

La CMA, par rapport au DOJ, à la FTC ou à la Commission, peut demander et demande des informations plus détaillées plus tôt dans le processus.

Alors que les cabinets d’avocats et leurs clients s’appuient sur les avantages de la technologie juridique, les régulateurs le font également. Ils sont de plus en plus impliqués dans le processus, ce qui a des implications procédurales et juridiques.

Dans les procédures anglaises, la technologie de découverte électronique est une caractéristique commune depuis de nombreuses années, mais ce n’est que récemment dans le contrôle des fusions. La question principale se concentre moins sur le «si» que sur le «quand». L’AMC cherche de plus en plus à recueillir des preuves, ce qui encourage les parties à s’appuyer sur les lignes directrices et l’AMC pour recueillir les informations requises. Cela peut inclure des documents internes et même des e-mails et des chats de messagerie instantanée. Semblable au train d’enquêtes d’enquête, une fois qu’ils ont un contrôle sur les données, ils sont en mesure d’émettre d’autres demandes. Ceux-ci peuvent être spécifiques au sujet et au dépositaire, ou plus larges en utilisant des termes de recherche. Sans surprise, l’AMC recrute activement des professionnels de la technologie juridique pour l’aider à analyser les données reçues afin de mieux informer ses demandes d’information.

Cela est susceptible d’entraîner des retards importants lors de la pré-notification, ce qui entraînera un effet d’entraînement sur l’ensemble du calendrier, comme ce fut le cas lors de l’acquisition par Amazon de 16% dans Deliveroo.

Les régulateurs, en particulier la CMA, se penchent sur la question de la «réactivité». Ils croient avoir le pouvoir de déterminer ce qui répond et ce qui ne répond pas grâce à diverses stratégies de recherche. Cependant, cela pose un problème concernant les informations personnellement identifiables, les documents produits qui ne relèvent pas du champ de l’enquête et le sentiment général que ce type de demande de collecte d’informations est une expédition de pêche parrainée par le régulateur.

En général, la production de documents dans les procédures de concours est devenue davantage un processus itératif et l’AMC s’attend à y participer. En tant qu’avocat ou professionnel de l’e-discovery, vous pouvez vous attendre à vous engager avec vos homologues d’e-discovery et de criminalistique de l’AMC à chaque étape du processus.

Qu’il s’agisse de tirer parti de la technologie de base comme les termes de recherche et le fil de discussion des e-mails ou de technologies plus complexes comme TAR 1.0 et l’apprentissage actif continu (CAL), les équipes juridiques et les technologues doivent s’assurer que les processus appropriés sont suivis.

Au fur et à mesure que la technologie évolue, il est facile de voir les avantages de l’utilisation de l’analyse avancée, TAR 1.0 ou TAR 2.0 (apprentissage actif continu) dans les domaines riches en données. Les régulateurs ne dictent pas le type de technologie utilisé, mais ils s’appuient sur les technologues et les cabinets d’avocats pour comprendre le quoi, le comment et le pourquoi.

TAR 1.0 (Technology-Assisted Review) a été l’un des premiers workflows basés sur l’IA. Il s’agit d’un processus itératif au cours duquel les technologues développent un ensemble de documents de formation initiale et un expert en la matière examine ces données avant d’arrêter l’examen pour exécuter l’algorithme qui prédira la pertinence du reste des documents. Des documents supplémentaires peuvent être ajoutés à l’ensemble de formation en fonction de la richesse de l’ensemble de données, et un ensemble de contrôle distinct qui est statistiquement représentatif de l’ensemble de données est ensuite examiné par le même expert en la matière et utilisé pour valider les résultats, produisant des métriques telles comme la précision, le rappel, la profondeur de rappel et le score F1 – tout à fait un processus de démarrage-arrêt-démarrage-arrêt.

CAL est une nouvelle itération de TAR et hiérarchise les données en temps réel en fonction des décisions de codage des examinateurs. Comme pour la révision linéaire, un avocat commence à baliser les documents pour plus de réactivité. La différence est que la technologie fonctionne en arrière-plan, en temps réel, pour extraire d’autres documents qui sont probablement similaires aux documents «réactifs» précédemment étiquetés jusqu’à ce que les réviseurs atteignent un point de rendement décroissant.

Dans l’expérience de TLS avec les projets de contrôle des fusions où l’objectif est la conformité pour produire une grande quantité de documents pertinents dans un court laps de temps, il y a une tendance à s’en tenir à TAR 1.0 car il n’est ni rentable ni rapide de mettre les yeux humains sur autant de documents. comme vous le feriez avec CAL. La clé de ce processus, cependant, est de s’assurer que l’expert en la matière est disponible pour examiner les ensembles de formation et de contrôle afin de garantir des résultats cohérents et précis, car nous appliquons leurs décisions d’examen pour une petite population à l’ensemble de documents plus large. Contrairement à un examen linéaire ou CAL, quelques documents mal codés ou codés de manière incohérente peuvent avoir des effets néfastes à la fois sur la qualité de l’examen et sur le temps nécessaire pour parvenir à la stabilisation. En raison de cette limitation et de la nécessité de mettre un œil humain sur tous les documents pertinents pour l’établissement des faits, TAR 2.0 a toujours tendance à être le flux de travail le plus largement utilisé dans les litiges et les arbitrages généraux étant donné son accessibilité. Avec l’un ou l’autre de ces flux de travail, les cabinets d’avocats doivent produire une méthodologie claire sur les mesures prises, y compris le processus de validation. Certaines de ces méthodes incluent:

• Test de précision – capture le pourcentage de documents extraits qui sont réellement pertinents
• Test de rappel – détermine si des documents ont été manqués dans l’ensemble de données
• Test d’élusion – similaire au rappel et vérifie si des documents ont échappé au système

D’après l’expérience de TLS, les régulateurs ont tendance à se concentrer sur la réalisation d’un rappel élevé et sont moins préoccupés par la faible précision (AKA produisant trop de documents). Mais la précision est très importante pour les clients, car ils ne veulent pas que plus de données soient transmises aux régulateurs que nécessaire, en particulier si les données sont de nature sensible.

Tous les panélistes conviennent qu’il est essentiel de produire une méthodologie étape par étape très claire avant le début des travaux, à la fois dans les examens des privilèges et de la réactivité. Si les travaux sont terminés mais que la méthode n’est pas approuvée, le cabinet d’avocats devra recommencer, ce qui peut être problématique compte tenu des délais serrés associés aux travaux de concours.

La transparence est essentielle pour garantir aux régulateurs que les cabinets d’avocats ont satisfait à leurs exigences et ont fourni les documents nécessaires pour prendre leurs décisions. Tant que les cabinets d’avocats et les technologues sont défendables et raisonnables quant aux méthodes, les régulateurs approuveront généralement l’utilisation de la technologie pour travailler avec eux et avec leurs clients.

Que réserve l’avenir?

Les clients et les régulateurs sont clairement disposés à adopter l’utilisation de la technologie juridique dans les procédures de concurrence. Les cabinets d’avocats et les prestataires de soutien aux litiges continueront de mener ce mouvement et sont constamment à la recherche de nouveaux outils et flux de travail pour gérer le Big Data de manière défendable et efficace.

Les cabinets d’avocats tireront parti des outils d’analyse et d’enquête là où le temps presse – les premiers à demander la clémence ou l’immunité ou à évaluer les risques. Il sera essentiel de savoir ce que leurs clients ont tôt.

Avec le temps, la FCA, l’AMC et la Commission pourraient collaborer et suivre certaines pratiques du MJ, compte tenu de son expérience avec des ensembles de données plus volumineux, le flux des transactions et la technologie. Et il sera dans l’intérêt des parties de travailler à leurs côtés pour concevoir un processus qui fonctionne pour tout le monde.

Les données sont incontournables. Les clients, les avocats et les régulateurs continuent de jouer un jeu de rattrapage en constante évolution pour tirer parti de la technologie. Les considérations procédurales et juridiques se développent et changent à mesure que les volumes de données augmentent et que les sources de données se diversifient, et il est impératif de s’appuyer sur ces outils pour fournir les meilleurs résultats pour toutes les parties concernées.

Vous pouvez regarder l’enregistrement complet de ce panneau ici.

¹ Pyrrho Investments Ltd contre MWB Property Ltd: [1] [2016] EWHC 25. Paragraphe 31