Les deux premières actions d’application du NFT de la SEC jettent une ombre d’ambiguïté | Farrell Fritz, CP
La Securities and Exchange Commission a récemment engagé ses deux premières mesures coercitives contre les émetteurs de jetons non fongibles (NFT), entraînant des ordonnances de cessation et d’abstention, des pénalités et d’autres recours, concluant que les NFT étaient des contrats d’investissement et que chacun des émetteurs s’était engagé dans une offre de titres sans enregistrement en violation de l’article 5 de la Securities Act de 1933. Ces mesures coercitives créent une ambiguïté juridique et un risque pour les développeurs de NFT concernant la commercialisation, la transférabilité et la capacité de génération de redevances des NFT.
Que sont les NFT ?
Les jetons non fongibles, souvent appelés NFT, sont des jetons basés sur une blockchain qui représentent chacun un actif unique tel qu’une œuvre d’art, un contenu numérique ou un média. Un NFT peut être considéré comme un certificat numérique irrévocable de propriété et d’authenticité pour un actif donné, qu’il soit numérique ou physique.
Un jeton non fongible est créé par un artiste, un créateur ou un titulaire de licence via un processus appelé monnayage. Le monnayage implique la signature d’une transaction blockchain qui décrit les détails fondamentaux du jeton, qui est ensuite diffusée sur la blockchain pour déclencher une fonction de contrat intelligent qui crée le jeton et l’attribue à son propriétaire.
Howey Test
Lors de précédentes mesures coercitives de la SEC contre les sponsors d’actifs numériques, la SEC a appliqué les normes de l’affaire phare Howey pour déterminer si ces actifs étaient considérés comme des contrats d’investissement et leur distribution comme une vente de titres. Selon le test de Howey, un contrat d’investissement existe lorsque le contrat, la transaction ou le projet en question implique (i) un investissement d’argent, (ii) dans une entreprise commune, (iii) avec une attente raisonnable de réaliser un profit, (iv) principalement grâce aux efforts des autres. La définition d’un « titre » à l’article 2(a)(1) de la Securities Act fournit une liste d’instruments ou d’accords qui incluent un « contrat d’investissement ».
Les mesures d’application du NFT
Théorie des impacts
La SEC première ordonnance de cessation et d’abstention a été intentée le 28 août 2023 contre Impact Theory, LLC, une société de médias et de divertissement, qui a levé environ 30 millions de dollars grâce à la vente de NFT appelés « Clés du fondateur » (KeyNFT). L’ordonnance a conclu qu’Impact Theory avait violé l’article 5 de la loi sur les valeurs mobilières en offrant et en vendant des titres sans avoir déposé ou en vigueur une déclaration d’enregistrement auprès de la SEC ou sans avoir droit à une dispense d’enregistrement.
Avant l’offre, Impact Theory a organisé plusieurs conférences en direct sur Discord, publié des enregistrements de ces événements sur les chaînes Discord d’Impact Theory et partagé des informations sur les sites Web et les réseaux sociaux de l’entreprise. Impact Theory a également publié des enregistrements d’événements de conférence supplémentaires sur YouTube et a participé à des interviews publiques sur les actualités et les réseaux sociaux faisant la promotion des KeyNFT.
La SEC a allégué qu’à travers ces événements et déclarations publiques, Impact Theory avait invité les investisseurs potentiels à considérer l’achat d’un KeyNFT comme un investissement dans l’entreprise, déclarant que les investisseurs profiteraient de leurs achats si Impact Theory réussissait dans ses efforts. Impact Theory a souligné que la société « essayait de construire le prochain Disney » et, en cas de succès, elle offrirait une « valeur énorme » aux acheteurs de KeyNFT, et que la valeur future des KeyNFT serait nettement supérieure à leur prix d’achat.
L’ordonnance exigeait qu’Impact Theory paie une restitution de 5 120 718,27 $, des intérêts avant jugement de 483 195,90 $ et une amende civile de 500 000 $ en tant que fonds pour les investisseurs concernés, détruise tous les KeyNFT en sa possession ou sous son contrôle, publie un avis de l’ordonnance sur les sites Web et les réseaux sociaux d’Impact Theory. canaux, réviser le contrat intelligent sous-jacent aux KeyNFT pour éliminer toute redevance qu’Impact Theory pourrait autrement recevoir de toute future transaction sur le marché secondaire.
Chats Stoner
La SEC deuxième ordonnance d’interdiction de NFT a eu lieu le 13 septembre 2023 contre Stoner Cats 2, LLC (SC2), producteur d’une émission télévisée d’animation pour adultes sur les chats domestiques qui deviennent sensibles après avoir été exposés à la marijuana médicale de leur propriétaire et mettant en vedette Ashton Kutcher, Chris Rock, Dax Shepard, Jane Fonda. , Michael Bublé, Mila Kunis, Seth McFarlane et Vitalik Buterin. Pour financer la production de l’émission, SC2 a proposé et vendu 10 320 NFT pour 0,35 ETH (environ 800 $) chacun. L’offre s’est vendue en 35 minutes et a généré un produit brut en ETH égal à environ 8,2 millions de dollars. Comme dans l’action Impact Theory, la SEC a également constaté ici que SC2 avait violé l’article 5 de la Securities Act en offrant et en vendant des titres sans enregistrement auprès de la SEC ni en bénéficiant d’une dispense d’enregistrement.
Les NFT Stoner Cats offraient aux détenteurs un accès exclusif pour visionner la série Stoner Cats sur Internet. SC2 a fini par produire six épisodes de Stoner Cats, dont le premier a été diffusé avant l’offre, mais les cinq suivants ont été diffusés par la suite, le dernier épisode étant diffusé quinze mois plus tard.
SC2 a configuré les NFT Stoner Cats de manière à recevoir une redevance de 2,5 % pour chaque transaction sur ceux-ci sur une certaine plate-forme de marché secondaire. Selon la SEC, les redevances ont incité SC2 à encourager les particuliers à vendre et à acheter les NFT Stoner Cats sur le marché secondaire. Les redevances ont également contribué à assurer aux propriétaires des NFT que SC2 resterait engagé dans l’émission animée après avoir reçu le produit de l’offre Stoner Cats NFT. Si l’émission Stoner Cats réussissait, le prix des NFT pourrait augmenter sur le marché secondaire, tout comme le montant des redevances.
Sur son site Internet, SC2 a promis que si 100 % des NFT étaient vendus (ce qui s’est produit), cela faciliterait la création d’une organisation autonome décentralisée (DAO), composée de détenteurs de Stoner Cats NFT, et qu’elle s’engagerait à travailler avec le DAO doit « développer au moins un nouveau projet d’animation par an au cours des trois prochaines années ».
SC2 s’est engagé dans une vaste campagne médiatique pour promouvoir les NFT Stoner Cats avant et après leur vente au public. SC2 a souligné que son équipe disposait des qualifications requises pour exécuter le plan du projet.
L’ordonnance obligeait SC2 à payer une pénalité de 1 000 000 $ en tant que fonds pour les investisseurs concernés, à détruire tous les NFT Stoner Cats en sa possession ou sous son contrôle et à publier un avis de l’ordonnance sur le site Web et les réseaux sociaux de SC2. Il est intéressant de noter que SC2 a publié à la fois l’ordonnance et la déclaration dissidente des commissaires Pierce et Uyeda (voir ci-dessous) sur son site Web. site web.
Application de Howey par la SEC à la théorie de l’impact et aux Stoner Cats
Selon la SEC, les campagnes médiatiques d’Impact Theory et de SC2 ont créé des attentes raisonnables de la part des acheteurs quant à l’obtention d’un bénéfice futur basé sur les efforts de gestion et d’entrepreneuriat du sponsor, un élément clé du test de Howey.
La SEC affirme dans l’ordre qu’Impact Theory cherchait à convaincre les investisseurs que l’augmentation potentielle de la valeur à créer proviendrait des efforts de l’entreprise, citant Impact Theory disant aux investisseurs potentiels : « Nous allons investir cet argent dans le développement. , en recrutant plus d’équipe, en créant plus de projets, en s’assurant que nous fournissons juste une quantité de valeur obscène. De nombreux acheteurs potentiels et réels de KeyNFT ont déclaré sur les canaux Discord d’Impact Theory qu’ils considéraient les KeyNFT comme des investissements dans l’entreprise et comprenaient les déclarations d’Impact Theory comme signifiant que le développement de ses projets par l’entreprise pourrait se traduire par une appréciation de la valeur des KeyNFT au fil du temps. Impact Theory a également programmé le contrat intelligent pour les KeyNFT de manière à ce que la société reçoive une redevance de 10 % sur chaque vente sur le marché secondaire, ce qui inciterait probablement l’entreprise à s’engager dans des efforts visant à créer de la valeur après l’offre dans les KeyNFT.
La campagne médiatique de SC2 a mis en valeur les compétences particulières et l’expérience que l’équipe de SC2 a apportées au projet. Il mettait l’accent sur leur expertise en tant que producteurs hollywoodiens ainsi que sur la réputation des animateurs, des scénaristes et des monteurs, dont les crédits comprenaient des films d’animation très appréciés. Il a fait connaître les connaissances approfondies que certains d’entre eux avaient en matière de projets cryptographiques, notamment les NFT. Le droit de SC2 à la redevance de 2,5 % et son engagement à créer un DAO composé de détenteurs de Stoner Cats NFT pour développer de futurs projets d’animation si 100 % des NFT étaient vendus ont envoyé des signaux forts aux détenteurs de Stoner Cats NFT selon lesquels SC2 resterait engagé dans l’animation. montrer après avoir reçu le produit de l’offre Stoner Cats NFT.
Dissidences des commissaires de la SEC, Hester Peirce et Mark Uyeda
Dans leurs déclaration dissidente à l’égard de l’ordonnance relative à la théorie de l’impact, les commissaires de la SEC, Pierce et Uyeda, ont partagé les inquiétudes de leurs collègues concernant « le type de battage médiatique qui incite les gens à dépenser près de 30 millions de dollars pour des NFT, apparemment sans avoir une idée claire de la manière dont ils vont les utiliser, en profiter ou en tirer profit », mais ont affirmé que cette préoccupation légitime ne constitue pas une base suffisante pour que la SEC engage une action coercitive, et les déclarations de l’entreprise et de l’acheteur citées dans l’ordonnance ne constituent pas le type de promesses qui constituent un contrat d’investissement. Ils ont soutenu que la SEC n’engageait pas systématiquement de mesures coercitives contre les personnes qui vendent des montres, des peintures ou des objets de collection, accompagnées de vagues promesses de développer la marque et ainsi d’augmenter la valeur de revente de ces objets tangibles. De plus, même si les faits satisfont Howey, l’annulation a été le remède traditionnel (Impact Theory a en fait proposé l’annulation et a racheté 7,7 millions de dollars de NFT). Enfin, les commissaires Peirce et Uyeda ont soutenu que, plutôt que de réglementer ce marché innovant par le biais de mesures coercitives, il serait préférable que la SEC étudie les attributs uniques des NFT et publie des lignes directrices claires.
Dans leurs déclaration dissidente de l’ordonnance des Stoner Cats, les commissaires Pierce et Uyeda ont de nouveau appelé la SEC à offrir des orientations claires aux promoteurs de NFT. Ils ont suggéré que l’activité en question ici constitue du financement participatif par les fans, un phénomène courant dans le monde des artistes, créateurs et artistes, et que les NFT Stoner Cats sont similaires aux objets de collection Star Wars vendus dans les années 1970. Ils ont noté que les NFT offrent aux artistes de tous types un moyen potentiellement viable de monétiser leurs talents, et que l’application des lois sur les valeurs mobilières aux NFT pourrait décourager les créateurs de contenu d’explorer les moyens d’exploiter les réseaux sociaux pour créer et distribuer du contenu et pourrait signifier que les artistes La créativité « s’étiolera à l’ombre de l’ambiguïté juridique ».
Points à retenir
Comme le soulignent les commissaires Pierce et Uyeda dans leurs déclarations dissidentes, la SEC a jusqu’à présent choisi de ne pas fournir de lignes directrices claires concernant l’application des lois sur les valeurs mobilières aux NFT. Impact Theory et SC2 ont tous deux encouragé les échanges sur le marché secondaire, mis l’accent sur le potentiel de hausse et mis en avant leur expertise et leur engagement continu. Cela faisait que les NFT ressemblaient moins à des jetons utilitaires sur des réseaux blockchain entièrement développés qu’à un investissement dans une entreprise dans laquelle l’attente de profit dépendait des efforts des autres.
Jusqu’à ce que la SEC parvienne à élaborer des lignes directrices, les sponsors du NFT devront être extrêmement prudents dans leurs déclarations publiques et leurs supports marketing pour éviter de donner l’impression que toute augmentation de la valeur de l’actif sous-jacent dépendra de leurs efforts entrepreneuriaux continus, par opposition à les forces générales de l’offre et de la demande sur les marchés secondaires. Dans le cas de la production d’une série télévisée ou d’un contenu similaire, les sponsors pourraient envisager d’utiliser l’approche conservatrice du financement du développement de jetons numériques : effectuer une augmentation de capital conventionnelle en vertu d’une exemption appropriée (par exemple, règle 506(b) ou 506(c). ) pour financer l’achèvement de la production, puis vendre des NFT sans enregistrement ni exemption une fois la production terminée et à un moment où toute fluctuation de valeur n’est sans doute pas due aux efforts de gestion mais plutôt aux forces du marché. Une autre garantie pourrait consister à intégrer dans le contrat intelligent un mécanisme d’arrêt-transfert qui empêcherait toute revente pendant un certain temps.
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