High-tech, haut risque : les pièges potentiels de la surveillance à distance des employés

6 décembre 2022 – Il ne fait aucun doute que la pandémie de COVID-19 a fondamentalement modifié le lieu de travail américain en renvoyant les employés chez eux pour travailler à distance. Même si la pandémie s’atténue, une grande partie des employés reste éloignée. Beaucoup d’entre eux le resteront probablement.

Avec ce travail à distance, les employeurs sont confrontés à des défis quant à la façon de surveiller une main-d’œuvre à l’abri des regards. Certains employeurs ont réagi en se tournant vers la technologie pour mesurer la productivité des employés à distance, améliorer l’efficacité et assurer la responsabilisation. Les exemples incluent les applications de messagerie instantanée qui reflètent les statuts « actif » ou « absent », les logiciels qui comptent les frappes ou scannent le visage d’un employé et la surveillance GPS. Bien que la surveillance des employés puisse servir des objectifs importants – notamment rendre le travail à distance possible pour les employés qui le préfèrent – ​​il existe des pièges potentiels que les employeurs devraient prendre en compte.

La vue d’ensemble de l’avocat général du NLRB sur les violations potentielles

Un rappel récent du risque qui peut accompagner la surveillance des employés vient de Jennifer A. Abruzzo, avocate générale du Conseil national des relations de travail dans sa note du 31 octobre 2022 Surveillance électronique et gestion algorithmique des employés interférant avec l’exercice des droits de l’article 7 , dans lequel elle décrivait comment un employeur pouvait enfreindre la loi nationale sur les relations de travail (NLRA).

Deux sections de la NLRA forment la toile de fond du mémo des Abruzzes. L’un est l’article 7, qui, entre autres, garantit aux employés le droit « de s’engager dans des activités concertées aux fins de négociation collective ou d’autres formes d’entraide et de protection ». (29 USC § 157). L’autre est l’article 8, qui interdit aux employeurs d’interférer, de restreindre ou de contraindre les employés dans l’exercice de leurs droits en vertu de l’article 7. (29 USC § 158.). Ces protections ont longtemps été interprétées comme s’appliquant de la même manière aux employés syndiqués et non syndiqués qui se livrent à une activité concertée.

La position globale des Abruzzes est que les outils de surveillance des employés pourraient interférer avec l’exercice des droits de l’article 7 en « portant atteinte ou en annulant la capacité des employés à s’engager dans une activité protégée et à garder cette activité confidentielle vis-à-vis de leur employeur, s’ils le souhaitent ». (Mémo au 1). Le mémo compare les techniques modernes de surveillance des employés à des comportements longtemps interdits en vertu de l’article 8, comme photographier des employés en train de faire du piquetage ou de facturer à la main, ou surveiller des employés connus pour mener une activité concertée protégée. (Id. à 3-4).

Certes, il existe une différence significative entre la surveillance générale de la productivité des travailleurs – ce qui n’est pas interdit par la NLRA – et la surveillance ciblée des employés engagés dans les activités de la section 7. Mais les Abruzzes peignent la surveillance des employés avec un pinceau large, suggérant que toute surveillance des employés implique la section 8.

Il reste à voir si le NLRB adoptera l’idée que les techniques de surveillance des employés violent probablement l’article 8. L’essentiel de cette position est qu’un employeur utilisant des pratiques de surveillance des employés doit être en mesure d’établir que ces pratiques sont « étroitement adaptées pour répondre à un besoin légitime ». besoin de l’entreprise – c’est-à-dire que son besoin ne peut être satisfait par des moyens moins préjudiciables aux droits des employés. » (Mémo à 8). Et même lorsque l’employeur réussit à faire cette démonstration, le NLRB exigerait que l’employeur divulgue des informations sur ses pratiques de surveillance à ses employés. (Identifiant).

La proposition des Abruzzes n’a pas encore force de loi, mais elle pourrait l’être dès que le NLRB sera confronté à une affaire lui permettant d’examiner ce que proposent les Abruzzes. Cette possibilité est une raison suffisante pour que les employeurs examinent comment ils démontreraient la justification commerciale des pratiques de surveillance utilisées, et pourquoi il n’est pas possible de servir cette justification avec des moyens moins intrusifs. En outre, les employeurs devraient déterminer s’il est judicieux de divulguer aux employés leurs pratiques de surveillance et à quel moment.

La note de service de l’avocat général rappelle que, pour tous les objectifs importants servis par la surveillance des employés, ces pratiques peuvent créer une responsabilité potentielle pour les employeurs au-delà des pratiques de travail déloyales fédérales.

Lois sur la confidentialité

Par exemple, la surveillance des employés peut exposer les employeurs à une responsabilité en vertu des lois fédérales et étatiques qui régissent la confidentialité électronique et la surveillance des employés.

Les restrictions les plus importantes sur la confidentialité électronique découlent de la loi fédérale sur la confidentialité des communications électroniques de 1986, (18 USC §§ 2510, et seq.), (ECPA), qui interdit généralement aux employeurs d’intercepter intentionnellement les communications électroniques de leurs employés, y compris les courriels et messages instantanés.

Il existe deux exceptions à la LPCE qui peuvent s’appliquer dans le contexte de l’emploi. L’une est l' »exception à des fins commerciales », qui permet à un employeur d’intercepter des communications électroniques lorsque cela est nécessaire à l’exercice de ses fonctions dans le cours normal de l’emploi ou pour protéger les droits ou la propriété de l’employeur. (18 USC § 2511(2)(a)(i)).

L’autre est « l’exception de consentement », qui s’applique pour permettre l’interception des communications électroniques si l’employeur a le consentement de l’employé. (18 USC § 2511(2)(d)). Bien qu’un consentement explicite ne soit pas requis, un employeur qui a l’intention de se prévaloir de cette exception doit indiquer clairement à l’avance qu’il surveillera les communications électroniques des employés.

Actuellement, au moins trois États – le Connecticut, le Delaware et New York – ont promulgué des lois obligeant les employeurs à informer les employés de la surveillance électronique. (Conn. Gen. Stat. § 31-48d ; Del. Code tit. 19, § 705 ; NY Civ. Rights 52-c). Les lois du Connecticut et de New York exigent qu’un employeur affiche son avis « dans un endroit bien en vue ». (Conn. Gen. Stat. § 31-48d; NY Civ. Rights 52-c). La loi du Delaware oblige un employeur qui surveille les appels téléphoniques, les e-mails ou l’utilisation d’Internet soit à informer quotidiennement les employés de ses pratiques de surveillance, soit à obtenir une reconnaissance écrite ou électronique unique de ces pratiques de la part de ses employés. (Del. Code tit. 19 § 705).

D’autres États pourraient bientôt suivre. En avril 2022, la Californie a introduit une législation qui aurait considérablement réglementé la surveillance des employés, notamment en : (1) exigeant un avis de surveillance électronique ; (2) interdire la surveillance des employés en dehors des heures de travail ou pendant que les employés utilisent des appareils personnels ; et (3) interdire à un employeur d’utiliser des algorithmes pour déterminer si ou quand un employé doit être sanctionné ou licencié. Bien que la législation californienne ait été retirée, elle reflète la direction que certains États pourraient prendre sur cette question.

Même dans les États qui n’ont pas promulgué de lois visant à réglementer la surveillance des employés, il peut déjà y avoir des lois qui ont une incidence sur la capacité d’un employeur à s’engager dans cette pratique. Il s’agit notamment des constitutions des États qui contiennent un droit exprès à la vie privée, des lois sur la confidentialité des données des États, des lois sur les écoutes téléphoniques des États et des réclamations de droit commun des États telles que l’atteinte à la vie privée.

Violations des salaires et des heures

Les employeurs doivent également être prudents lorsqu’ils s’appuient sur les pratiques de surveillance des employés pour déterminer combien les employés doivent être payés. Le Fair Labor Standards Act, (29 USC §§ 201, et suivants), (FLSA), exige qu’un employeur paie les travailleurs horaires non exemptés au moins le salaire minimum fédéral pour toutes les heures travaillées dans une semaine de travail. (Voir 29 USC §§ 206(a) et 207(a)). Et la plupart des États ont des lois exigeant une compensation pour toutes les heures travaillées.

Pourtant, certaines techniques de surveillance des employés – telles que les logiciels qui enregistrent les frappes au clavier, prennent des captures d’écran de l’ordinateur d’un employé, ou photographient ou filment un employé à l’aide d’un appareil photo ou d’une webcam d’ordinateur – peuvent ne pas capturer tout le temps passé à « travailler », si l’on considère, pour un, le temps passé à travailler loin de l’ordinateur ou de tout autre appareil de surveillance. Il est important de noter que la possibilité que le logiciel de surveillance ne capture pas tout le temps indemnisable ne dispense pas un employeur de ses obligations en vertu de la LSF, en particulier si l’employeur sait ou devrait savoir que l’employé travaille. (Voir 29 CFR §§ 785.11-785.13).

Autres risques potentiels

Les pratiques de surveillance des employés peuvent entraîner d’autres problèmes, peut-être moins évidents.

Au moins une étude a suggéré, de manière contre-intuitive, que les employés qui savent qu’ils sont surveillés sont plus susceptibles que les autres employés de prendre des pauses non approuvées, de ne pas tenir compte des instructions et d’adopter le comportement même que la surveillance des employés est censée empêcher. « La surveillance des employés les rend plus susceptibles d’enfreindre les règles », Harvard Business Review, 27 juin 2022. Les raisons de ce phénomène ne sont pas claires, mais les résultats concrets le sont – parfois, la surveillance des employés peut contribuer aux maux mêmes auxquels elle est destinée. adresse.

Plats à emporter

Rien de tout cela ne veut dire que la surveillance des employés doit être abandonnée. Il peut jouer un rôle important dans la protection des employeurs et permettre aux employés la flexibilité du travail à distance. Mais les employeurs devraient évaluer si les avantages justifient les risques juridiques qui les accompagnent. Si c’est le cas, les employeurs devraient envisager de prendre des mesures dès maintenant pour atténuer ces risques.

Gregory P. Abrams est chroniqueur régulier sur le droit du travail pour Reuters Legal News et Westlaw Today.

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