C’est une pilule amère, mais il y a de bonnes raisons de donner…

En mars 2020, nous avons proposé que l’Afrique du Sud envisage d’adopter un processus d’amnistie conditionnelle pour ceux qui ont commis des actes de corruption à l’époque de la capture de l’État. Notre article complet, précédemment publié dans Non-conformiste quotidienainsi qu’une version plus courte, sont accessibles ici.

Une amnistie contre la corruption aiderait l’Afrique du Sud à échapper aux liens de la capture de l’État

La publication de l’article a coïncidé avec une Non-conformiste quotidien table ronde au cours de laquelle le chef de l’Autorité nationale des poursuites (NPA) a déclaré choqué qu’à un stade où des arrestations et des poursuites effectives étaient imminentes, nous proposions une issue aux personnes impliquées dans la corruption à grande échelle. Après la table ronde, des critiques assez sévères, mais à notre avis erronées, ont été formulées à l’encontre de la proposition. La notion d’amnistie a également reçu un soutien bienvenu de la part de certains commentateurs, plus récemment, l’ancien protecteur public Thuli Madonsela et Ian Donovan.

Le débat sur une proposition d’amnistie est ensuite resté largement silencieux, sans doute en raison du détournement de l’attention et des ressources vers la pandémie de Covid-19 et des restrictions de mouvement apportées par les blocages que nous avons endurés. De manière significative, la pandémie a révélé la corruption aveugle à grande échelle ancrée dans notre société en ce qui concerne, cette fois-ci, l’achat public, entre autres, d’équipements de protection individuelle (EPI). Cela a contribué à la nécessité tant attendue de prendre des mesures décisives contre la fraude et la corruption et a ajouté des milliards de rands supplémentaires perdus à cause de la corruption et de la capture de l’État.

Aujourd’hui, après que la Commission judiciaire d’enquête sur la capture de l’État (la Commission Zondo) a achevé ses quatre années de travail avec la publication de son rapport final, la question est la suivante : où en sommes-nous ? En guise de réponse, nous considérons qu’il est grand temps de réexaminer la controverse sur l’amnistie.

Le problème de la corruption, et pourquoi l’amnistie ?

Dans notre article précédent, nous soulignions que la corruption était devenue un phénomène répandu et endémique en Afrique du Sud, avec un effet profondément corrosif sur le paysage politique et économique de notre pays. Nous avons estimé que l’impact économique de la corruption perpétrée par les échelons supérieurs du gouvernement jusqu’aux fonctionnaires ordinaires du gouvernement avait coûté au pays des centaines de milliards de rands.

Notre point de vue sur l’étendue de la corruption a été confirmé par les conclusions de la Commission Zondo sur l’ampleur du projet State Capture. Le rapport de la commission contient une foule de recommandations, y compris la poursuite de l’enquête et la poursuite des gros bonnets politiques et des hommes d’affaires bien connus.

Mais, où d’ici ? Il existe une gamme de réponses potentielles à cette question, et le rapport de la Commission Zondo en suggère quelques-unes. Deux des plus importants d’entre eux sont :

1. L’enquête et la poursuite des malfaiteurs présumés identifiés dans le rapport (pour traiter les malfaiteurs passés et présents); et
2. La création d’une commission anti-capture d’État indépendante et permanente (une solution tournée vers l’avenir pour éviter qu’un problème similaire ne se reproduise à l’avenir).

Nous suggérons qu’une autre solution est un processus d’amnistie qui impliquerait à la fois la restitution des gains mal acquis et la divulgation complète des actes répréhensibles.

Alors que le rapport traite d’un large éventail de sujets et de nombreuses personnes, le problème de la corruption est, selon nous, beaucoup plus large et certainement pas limité aux seules personnes impliquées dans le rapport.

En effet, l’étendue de la corruption en Afrique du Sud s’étend de ceux qui ont occupé les postes les plus élevés au sein du gouvernement, aux fantassins de State Capture qui ont mis en œuvre, perpétué et (sans aucun doute) bénéficié de divers actes de corruption. La Commission Zondo ne pouvait tout simplement pas et n’aurait pas dû exposer toute l’étendue de la capture de l’État en Afrique du Sud et le grand nombre d’individus impliqués, et parce que cela aurait impliqué le travail de la commission s’étendant sur des décennies, elle n’a pas ne traitent pas de l’omniprésence de la corruption et de la capture de l’État au niveau municipal.

L’aspect le plus problématique de la corruption systémique est qu’elle devient une norme sociale et culturelle par défaut qui infecte même ceux qui seraient autrement d’honnêtes citoyens. Une fois qu’une culture sociopolitique de la corruption est répandue, il devient presque impossible de l’éradiquer par des méthodes conventionnelles (par exemple, la promulgation de lois anti-corruption ou la création d’institutions pour enquêter et poursuivre les activités de corruption).

Compte tenu du nombre considérable d’auteurs et du réseau complexe de crimes commis, il semble que les institutions étatiques chargées d’enquêter et de poursuivre la corruption en Afrique du Sud manquent de moyens ou de capacités pour remplir leur rôle de traduire en justice les chefs de file de la corruption.

L’Afrique du Sud a besoin de moyens pour contrer une culture sociopolitique omniprésente de la corruption, réduire son nombre écrasant et paralysant d’individus corrompus et d’actes de corruption, et établir un moyen d’instiller un changement généralisé de mentalité.

S’appuyant sur la justification théorique des amnisties (comme moyen de passer d’un ensemble de circonstances indésirables, telles que la corruption systémique, à un ensemble plus souhaitable), et sur l’expérience de Hong Kong dans les années 1970 ainsi que sur d’autres exemples réussis d’amnisties en tant en Afrique du Sud qu’à l’étranger, nous avons proposé une amnistie pour la corruption comme moyen potentiel d’atteindre cet objectif. Notre objectif n’est pas de répéter la justification de la proposition, mais plutôt de relancer le débat et de mettre en évidence un cadre général potentiel sur la manière dont un processus efficace d’amnistie contre la corruption pourrait être mis en œuvre en Afrique du Sud.

Comment l’amnistie pour la corruption pourrait-elle être mise en œuvre ?

Nous reconnaissons que l’établissement d’un processus d’amnistie conforme à la Constitution, légitime et soutenu par le public serait un travail difficile. Cela nécessiterait un vaste débat public, politique et parlementaire, ainsi que des textes législatifs détaillés et soigneusement élaborés. Bien que ce soit une tâche extrêmement difficile, elle est certainement réalisable, comme l’ont démontré les expériences passées en Afrique du Sud (dans différents contextes) et les juridictions internationales.

Sans être en aucune façon exhaustifs ou normatifs, nous pensons qu’une amnistie contre la corruption en Afrique du Sud pourrait être mise en œuvre en considérant les éléments suivants de l’amnistie proposée :

1. L’amnistie devrait être subordonnée à la divulgation complète de toutes les activités de corruption de chaque demandeur ainsi que des parties/coauteurs impliqués ;
2. Les personnes qui ne sont pas entièrement au courant de l’étendue de leurs crimes, des autres personnes impliquées, ou dont il est démontré par la suite qu’elles ont fourni des preuves trompeuses, menti ou n’ont pas fait une divulgation complète, ne devraient pas être amnistiées ou voir leur amnistie révoquée ;
3. Tous les aspects du processus d’amnistie proposé devraient faire l’objet d’un débat approfondi aux niveaux public et parlementaire. Les questions à débattre comprennent :
   (i) les conditions à remplir pour qu’une amnistie soit accordée à un demandeur,
   (ii) si le processus d’amnistie est privé ou public, et
   (iii) la durée pendant laquelle l’amnistie est disponible.
   Ceci est essentiel pour garantir à la fois la légitimité et le soutien du public au processus d’amnistie et pourrait être facilité par un appel aux commentaires du public. Comme nous l’avons exprimé précédemment, nous pensons qu’un processus d’amnistie privé inciterait probablement davantage les candidats potentiels à divulguer pleinement leurs actes de corruption et à exposer les autres parties impliquées qu’un processus public ne pourrait le faire ;
4. L’organisme mettant en œuvre et menant l’amnistie doit être indépendant, composé de professionnels (y compris des experts étrangers), irréprochable, sans aucun soupçon d’affiliation à un parti ou à une personne et n’ayant aucun lien avec un organisme étatique existant actuellement ;
5. Les aveux, dossiers, preuves et autres informations pertinentes établis par le processus d’amnistie doivent être fournis aux autorités de poursuite compétentes, et l’amnistie doit être subordonnée au consentement du demandeur concerné ; et
6. Outre la restitution des bénéfices, une gamme de sanctions potentielles pour les actes de corruption devrait être disponible. Une amnistie pour corruption ne devrait pas équivaloir à une carte de sortie de prison sans conséquences.

Où aller d’ici ?

La perspective d’une amnistie pour corruption en Afrique du Sud reste sans aucun doute une pilule amère à avaler. Le désir des citoyens ordinaires de voir ceux qui ont abusé et exploité par la corruption de la fonction publique qui leur avait été confiée faire face à toute la force de la loi et à des sanctions pénales adaptées à leurs crimes est tout à fait justifié. Cependant, depuis que nous avons proposé pour la première fois la possibilité d’une amnistie pour la corruption, et malgré l’appel de plus en plus fort lancé aux auteurs pour qu’ils « commencent à enfiler des combinaisons orange » et les promesses de poursuites des institutions étatiques chargées de ce mandat, nous ne connaissons toujours aucun auteur associé à le projet State Capture ayant été emprisonné, ou de toute récupération réelle de fonds publics détournés.

Au contraire, la situation s’est aggravée pendant la pandémie. Ainsi, il n’est pas surprenant que dans une récente interview, Thuli Madonsela ait averti les Sud-Africains de se demander si l’ère de la capture d’État était vraiment révolue.

Plutôt que de nous contenter de l’espoir de plus en plus vain que le NPA aura un jour la capacité de poursuivre l’ensemble du casting d’acteurs corrompus, nous proposons une approche plus drastique pour échapper aux pièges de la State Capture. Cela ne veut pas dire que les poursuites et autres moyens de lutte contre la corruption, tels que de nouveaux amendements ou la promulgation de nouvelles lois ou organes (comme une commission anti-corruption) n’ont aucun rôle à jouer. Au contraire, la possibilité de poursuites est une condition préalable nécessaire au succès d’un processus d’amnistie proposé. La perspective de poursuites fournirait l’incitation nécessaire pour que les auteurs se manifestent, et l’enquête et les poursuites ultérieures contre ceux qui ne sont pas disponibles ou ne divulguent pas pleinement l’étendue de leurs actes répréhensibles ou les parties impliquées inciteraient probablement davantage les personnes impliquées.

En outre, la création d’une commission permanente de lutte contre la corruption, comme le propose le rapport de la Commission Zondo, qui est chargée d’enquêter en permanence et de dénoncer les cas présumés de corruption et de capture de l’État, offre un moyen potentiellement efficace de garantir que les garanties nécessaires sont en place place pour s’assurer que le pays ne sombrera pas dans le même tunnel de corruption à l’avenir.

Nous avons écrit cet article dans l’espoir que, plutôt que de continuer à cheminer sur la voie générale manifestement inefficace du « poursuivez-les tous », des méthodes alternatives pragmatiques et efficaces d’éradication de la corruption seront débattues et feront un jour partie des efforts pour sortir du puits obscur des années de corruption dans lesquelles notre pays est tombé. DM

Robert Appelbaum est associé chez Webber Wentzel. Les avocats Gavin Rome SC et Sechaba Mohapi sont membres du Group One Advocates et du Barreau de Johannesburg. Ryan Hopkins est avocat à la Haute Cour d’Afrique du Sud. Les points de vue exprimés dans cet article sont les points de vue des auteurs et ne représentent pas les points de vue des partenaires de Webber Wentzel.