Le risque d’abrogation : examiner l’utilisation de l’immunité d’action de l’État pour les fusions d’hôpitaux

L’industrie hospitalière américaine s’est consolidée à un rythme accéléré au cours de la dernière décennie, allant de l’avant malgré les preuves que la consolidation horizontale entraîne une augmentation des prix commerciaux et a un effet mitigé ou négatif sur la qualité des soins. Alors que les autorités antitrust fédérales sont devenues de plus en plus litigieuses dans le traitement prospectif des transactions hospitalières anticoncurrentielles ces dernières années, les recherches suggèrent que les recours judiciaires tels que les décrets de consentement recherchés par ce type d’application sont mal équipés pour favoriser des marchés hospitaliers sains.

Plutôt que de s’appuyer sur des ordonnances des tribunaux pour promouvoir la concurrence, certaines législatures d’État ont plutôt essayé d’immuniser les transactions hospitalières contre les contrôles antitrust en échange de concessions telles que des investissements obligatoires dans la santé communautaire. En utilisant la formation proposée d’un centre médical universitaire composé de Lifespan, Care New England (CNE) et de la Warren Alpert Medical School de l’Université Brown à Rhode Island comme étude de cas, cet article passe en revue les risques de la mise en œuvre de telles politiques d’immunité d’action de l’État.

La fusion proposée dans le Rhode Island créerait un marché hospitalier hyper-consolidé, concentrant plus des deux tiers des lits de soins aigus de l’État sous le contrôle d’un seul système de santé. L’ancienne gouverneure Gina Raimondo a personnellement défendu l’accord malgré le risque qu’il représente pour la concurrence, arguant qu' »un système de santé universitaire unifié est dans le meilleur intérêt des Rhode Islanders ». Les récentes actions en justice de la Federal Trade Commission contestant des fusions similaires suggèrent que le résultat de cette transaction et des futures fusions d’hôpitaux dans d’autres États pourrait dépendre de la volonté des législatures des États d’immuniser ces accords contre l’examen antitrust fédéral. Nous soutenons que les risques des politiques d’immunité à l’action de l’État pour les fusions d’hôpitaux l’emportent sur les avantages potentiels et proposons l’approche alternative du contrôle des prix ciblant les systèmes ayant un pouvoir de marché dominant.

Immunité d’action de l’État pour les fusions d’hôpitaux

Au cours des trois dernières décennies, au moins huit États ont expérimenté un cadre juridique connu sous le nom d’immunité d’action de l’État pour superviser leurs marchés hospitaliers (voir la pièce 1). Dans ce cadre, que la Cour suprême a réaffirmé en 2012, les États peuvent adopter des politiques qui isolent les hôpitaux de l’application de la loi antitrust fédérale tant que ces politiques « déplacent la concurrence » au service d’autres objectifs réglementaires. En échange du blocage du contrôle antitrust, ces États imposent des conditions au comportement des hôpitaux qui fusionnent, comme limiter la croissance des coûts et exiger que les systèmes de santé maintiennent les installations rurales en activité. Les législatures des États ont mis en œuvre ces programmes, connus sous le nom de certificats d’avantage public (COPA) ou d’accords de coopération selon leur conception, soit directement par la législation, soit en autorisant les agences au niveau de l’État à le faire. Quatre de ces politiques restent en place respectivement en Caroline du Sud, en Virginie, au Tennessee et en Virginie-Occidentale.

Pièce 1 : Politiques d’immunité à l’action de l’État pour les fusions d’hôpitaux aux États-Unis depuis 1990.

Source : Analyse des auteurs.

*Lorsque la législature du Montana a abrogé la loi sur l’immunité contre les fusions d’hôpitaux de l’État en 2007, elle a mis fin aux règlements supervisant Benefis Health rétroactivement à 2006.

** Deux États, la Virginie et le Tennessee, ont mis en place des politiques d’immunité à l’action de l’État pour réglementer le même système de santé, Ballad Health.

La Federal Trade Commission s’oppose avec véhémence à l’utilisation de politiques d’immunité contre les actions de l’État, arguant que ces programmes anticoncurrentiels « sont susceptibles de nuire aux communautés en raison de la hausse des prix des soins de santé et de la baisse de la qualité des soins de santé ». Selon une estimation de 2016, treize États ont actuellement des lois en vigueur qui pourraient être utilisées pour déclencher l’immunité d’action de l’État, soit sous la forme de lois dites de certificat d’avantage public ou d’accords de coopération analogues.

Le risque de réguler à perpétuité

Alors que la perspective de sauver les systèmes de santé ruraux ou de maintenir les soins locaux pourrait inciter les législateurs à sauver les fusions de l’examen antitrust fédéral en utilisant l’immunité d’action de l’État, les législateurs ne devraient poursuivre une telle politique qu’après avoir soigneusement examiné les conséquences potentielles.

De manière cruciale pour les patients et les systèmes de santé publics, un ensemble limité mais croissant de preuves suggère que les politiques d’immunité d’action de l’État ont tendance à entraîner une augmentation des coûts sans affecter considérablement la qualité des soins. Cela est presque entièrement dû aux antécédents des États en matière d’abrogation des politiques d’immunité des États après plusieurs années, comme l’illustre la pièce 1. Dans de nombreux cas, l’abrogation de ces politiques crée un quasi-monopole déréglementé et sanctionné par l’État qui est en grande partie à l’abri des contrôles antitrust. Sans surprise, une déréglementation soudaine permet généralement aux hôpitaux d’augmenter les prix pour les payeurs commerciaux.

Un défaut apparent des politiques d’immunité d’action de l’État est que les systèmes hospitaliers ont un intérêt massif à abroger la législation qui réglemente leur activité. L’attrait de faire des affaires sur un marché non concurrentiel, largement exempt d’application des lois antitrust après coup, n’est que trop attrayant, même pour les systèmes hospitaliers exonérés d’impôt. La littérature sur le comportement de recherche de rente des hôpitaux, y compris les organisations à but non lucratif, soutient l’idée que les systèmes de santé réglementés par les politiques d’immunité d’action de l’État exerceront une pression substantielle sur les législatures des États pour renverser ces politiques.

S’il était approuvé, par exemple, le système Lifespan-CNE deviendrait de loin le plus gros employeur du Rhode Island. Les hôpitaux sont déjà les plus gros employeurs dans environ 17 États et génèrent une activité économique substantielle dans les communautés du pays. Ce type d’importance économique se traduit par une énorme influence dans les capitales des États, augmentant le risque que les systèmes de santé puissent faire pression pour la déréglementation, y compris l’annulation des politiques d’immunité d’action de l’État.

Des analyses empiriques ont documenté les ravages économiques que les politiques d’immunité abrogées par l’État causent sur les marchés hospitaliers. Selon une étude menée par Christopher Garmon et Kishan Blatt, les prix commerciaux des services aux patients hospitalisés chez Benefis Health ont augmenté de 20 % en moyenne par rapport aux témoins après que le Montana a abrogé sa politique d’immunité contre les actions de l’État. Ce résultat est largement cohérent avec un consensus dans la littérature sur l’économie de la santé selon lequel des hausses de prix commerciaux s’ensuivent généralement lorsque les hôpitaux gagnent du pouvoir sur le marché.

Alors que le Rhode Island et de nombreux autres États disposent d’une gamme d’outils politiques pour naviguer dans les fusions de systèmes de santé, l’abrogation d’un certificat d’avantage public précédemment institué ou la législation autorisant son utilisation pourraient néanmoins dévaster les systèmes de prestation de la plupart des États. Les réglementations côté payeur telles que les plafonds des tarifs hospitaliers du Rhode Island ne ciblent pas les prestataires pour les quelque 61% des personnes aux États-Unis avec une assurance maladie parrainée par l’employeur qui sont couvertes par des plans d’auto-assurance, un groupe qui représente environ 43% des les insulaires du Rhode. Sauf dans des cas comme le système de tous les payeurs du Maryland dans lequel les États gèrent directement la capacité des fournisseurs à fixer les prix et à générer une utilisation accrue, les réglementations basées sur les payeurs des États n’empêcheront en grande partie les systèmes fusionnés de générer des bénéfices grâce à une utilisation accrue parmi la population auto-assurée. La seule restriction opérationnelle sur les bénéfices des systèmes de santé après l’abrogation d’une politique d’immunité d’action de l’État est leur désir invraisemblable de réduire leurs propres revenus.

Certains États, comme le Tennessee, ont tenté d’exiger des hôpitaux immunisés qu’ils maintiennent en permanence un plan de retour à la division des opérations et de la propriété au cas où les responsables souhaiteraient revenir sur une fusion approuvée à l’aide d’un programme d’immunité d’action de l’État. Si les législateurs du Rhode Island et d’autres États se sont engagés à aller de l’avant avec l’immunité contre les actions de l’État malgré les risques, cette stratégie mérite d’être explorée, bien qu’aucune preuve réelle n’existe encore pour approuver ce plan d’action.

Alternatives pour les États

Compte tenu des risques des politiques d’immunité d’action de l’État, les décideurs de l’État devraient résister à l’appel sirène de la consolidation et se concentrer sur des stratégies politiques alternatives offrant de meilleures perspectives de maîtrise des coûts et de maximisation de la qualité sur les marchés hospitaliers.

Comme de nombreux chercheurs l’ont recommandé, les États pourraient introduire des limites supérieures sur les prix que les systèmes de santé ayant un pouvoir dominant sur le marché peuvent facturer aux assureurs commerciaux. Les régulateurs du Rhode Island ont déjà proposé une telle politique. Comme l’a suggéré la National Academy of Social Insurance, les décideurs politiques d’autres États pourraient lier ce plafond de paiement aux taux de Medicare comme référence. Des approches de type plafond de paiement comme celle-ci confrontent la capacité des hôpitaux à augmenter les prix commerciaux toujours plus élevés à la source, mais ne nécessitent pas le type d’infrastructure réglementaire étendue nécessaire pour soutenir une politique d’immunité d’action de l’État. Les États peuvent également tirer parti des politiques de remboursement de Medicaid, de la surveillance des assureurs-maladie et de l’achat en gros d’avantages sociaux publics pour accélérer l’adoption de modèles de paiement basés sur la population.

Des risques subsistent cependant : les systèmes de santé peuvent encore se consolider verticalement ou fusionner avec des chaînes ou des systèmes hospitaliers régionaux et nationaux, supprimant ainsi la responsabilité locale. La législation accordant aux représentants de l’État le pouvoir de rejeter les fusions défavorables, comme la Hospital Conversions Act du Rhode Island, peut atténuer ces risques.

Les décideurs politiques du Rhode Island et au-delà devraient autoriser les autorités antitrust fédérales et étatiques à interdire les fusions qu’elles jugent anticoncurrentielles. Les risques d’instituer puis d’abroger une politique d’immunité contre les actions de l’État sont trop grands ; l’expérience d’autres États indique que les systèmes fusionnés trouveront, par leurs incitations, un moyen d’obtenir un quasi-monopole déréglementé sur toute la ligne. À long terme, les politiques d’immunité à l’action de l’État pour les marchés hospitaliers semblent vouées à s’effondrer sous le poids d’un intense lobbying des fournisseurs et des contraintes bureaucratiques d’une surveillance permanente. Les États devraient plutôt se concentrer sur la promotion de la concurrence des fournisseurs à l’intérieur de leurs frontières, en permettant à la surveillance antitrust fédérale des fusions anticoncurrentielles de se poursuivre sans relâche et en réglementant les pratiques de tarification des hôpitaux ayant un pouvoir dominant sur le marché.