La CFTC plaide pour l’expansion de la juridiction du marché de la crypto-monnaie

21 juin 2022 – Plus d’une décennie s’est écoulée depuis la création de Bitcoin, mais les législateurs et les régulateurs continuent de se pencher sur des questions importantes, telles que le régulateur qui devrait être autorisé à réglementer les actifs numériques. Malgré l’absence de législation sur les actifs numériques, les régulateurs fédéraux, y compris la Commodity Futures Trading Commission (CFTC), ajoutent des ressources pour aider à lutter contre la fraude sur les marchés des actifs numériques à la lumière du nombre croissant de mesures d’application liées aux actifs numériques.

La CFTC a fait sa première déclaration officielle sur sa compétence sur les « monnaies virtuelles » (c’est-à-dire les actifs numériques, y compris les crypto-monnaies) dès 2014, lorsque le président de l’époque, Timothy Massad, a témoigné devant le Comité sénatorial de l’agriculture, de la nutrition et des forêts :

« La [Commodity Exchange Act] définit le terme marchandise de manière très large afin qu’en plus des produits agricoles traditionnels, des métaux et de l’énergie, la CFTC supervise les contrats dérivés liés aux titres du Trésor, aux indices de taux d’intérêt, aux indices boursiers, aux devises, à l’électricité et aux degrés-jours de chauffage, pour ne citer que quelques produits sous-jacents. Les contrats dérivés basés sur une monnaie virtuelle représentent un domaine de notre responsabilité. » (CFTC, Témoignage du président de la CFTC Timothy Massad devant le Comité sénatorial américain sur l’agriculture, la nutrition et la foresterie (10 décembre 2014) disponible ici).

À l’époque, peu d’entre eux ont accordé beaucoup d’attention à la déclaration importante du président.

Plus tard, en 2015, la CFTC a intenté sa première action en exécution impliquant une monnaie virtuelle, dans laquelle la CFTC a affirmé que « [b]itcoin et d’autres monnaies virtuelles sont englobées dans la définition et correctement définies comme des marchandises. » (In the Matter of Coinflip, Inc., d/b/a Derivabit, and Francisco Riordan, CFTC Docket No. 15-29 (Sept. 17, 2015)).

Pourtant, les acteurs du marché sont restés largement silencieux sur la déclaration.

Puis, en 2018, la classification de la CFTC a été contestée devant le tribunal fédéral. (Voir Commodity Futures Trading Comm’n v. McDonnell, 287 F.Supp.3d 213 (EDNY 2018) ; voir aussi Commodity Futures Trading Comm’n v. My Big Coin Pay, Inc., 334 F.Supp.3d 492 (D. messe 2018)). Les tribunaux dans ces affaires ont confirmé le pouvoir de la CFTC de classer une monnaie virtuelle comme une marchandise en vertu de la loi sur les échanges de marchandises (CEA), même s’il n’y avait pas de contrat à terme coté ou négocié sur la monnaie virtuelle concernée. (Voir id.)

En accord avec l’affirmation générale de compétence de la CFTC, l’un de ces tribunaux a reconnu que les tribunaux ont « généralement différé[red] à l’interprétation par une agence d’une loi que l’agence est chargée d’administrer. » (Commodity Futures Trading Comm’n v. McDonnell, 287 F.Supp.3d 213 (EDNY 2018)).

En outre, les deux tribunaux ont noté que lorsqu’il existe un marché à terme pour un bien, un service, un droit ou un intérêt, il peut être réglementé par la CFTC comme une marchandise, que le litige porte ou non sur un contrat à terme et que ce type spécifique faisait l’objet d’un contrat à terme. « [T]Le CEA exige uniquement l’existence de contrats à terme dans une certaine classe … pour que tous les articles de cette classe … soient considérés comme des marchandises.  » (Commodity Futures Trading Comm’n v. My Big Coin Pay, Inc., 334 F.Supp.3d 492 (D. Mass. 2018)).

Bien que la CFTC ait conclu qu’une monnaie virtuelle est une marchandise, la compétence de la CFTC sur les marchés d’actifs numériques s’est limitée à la surveillance des activités frauduleuses et manipulatrices impliquant des actifs numériques échangés dans le commerce interétatique et des contrats dérivés – c’est-à-dire des « intérêts sur les marchandises » en vertu de la règle CFTC. 1.3 — qui tirent leur valeur des actifs numériques.

L’article 9(1) du CEA et le règlement CFTC promulgué en vertu de celui-ci confèrent à la CFTC un large pouvoir de réglementation en matière de fraude et de manipulation sur les marchés au comptant sous-jacents aux marchés dérivés déjà réglementés. Plus précisément, l’article 9(1) de la CEA rend illégal pour toute personne d’utiliser ou d’employer, ou de tenter d’utiliser ou d’employer, en relation avec tout « contrat de vente de toute marchandise dans le commerce interétatique, ou pour une livraison future sur ou sous réserve aux règles de toute entité enregistrée, tout dispositif ou artifice manipulateur ou trompeur, en violation des règles et règlements tels que le [CFTC] promulguera. » (Titre 7 USC § 9(1)).

En outre, le règlement CFTC 180.1 rend illégal pour toute personne, dans le cadre de tout « contrat de vente de toute marchandise dans le commerce interétatique, ou contrat de livraison future sur ou soumis aux règles de toute entité enregistrée, intentionnellement ou imprudemment … [u]utiliser ou utiliser, ou tenter d’utiliser ou d’employer, tout dispositif, stratagème ou artifice de manipulation pour frauder. » (17 CFR § 180.1.) Cependant, la CFTC a depuis longtemps reconnu que sa compétence sur les transactions au comptant est limitée aux cas où la preuve de fraude ou manipulation est présente.

Par conséquent, au-delà des cas de fraude ou de manipulation, la CFTC ne supervise pas actuellement les transactions sur le marché au comptant ou au comptant impliquant des actifs numériques qui ne reposent pas sur la marge, l’effet de levier ou le financement (appelées « transactions de marchandises au détail ») ni ne supervise les acteurs du marché engagés dans de telles transactions. (Voir CEA § 2(c)(2)(D), qui prévoit que les accords, contrats ou transactions sur matières premières — autres que des devises étrangères ou des titres — conclus par ou offerts à des clients de détail (c’est-à-dire des participants au contrat non éligibles en tant que défini au CEA § 1a(18)) sur une transaction avec effet de levier, avec marge ou financée soumise à la réglementation de la CFTC, en l’absence d’exemption.)

Cependant, le président actuel de la CFTC, Rostin Behnam, cherche à élargir les attributions de l’agence.

Lors d’une audience de confirmation pour Behnam en octobre dernier, le président Behnam a déclaré que la CFTC était prête à assumer la responsabilité principale de l’application des actifs numériques. « Je pense qu’il est important que ce comité reconsidère et envisage d’étendre l’autorité à la CFTC », a déclaré Behnam. (James Rubin, « Le président de la CFTC indique que l’agence augmentera l’application de la cryptographie : rapport », CoinDesk, 19 mai 2022.)

De plus, lors d’un témoignage devant le Comité sénatorial de l’agriculture, de la nutrition et des forêts en février, Behnam a exhorté les législateurs à donner à la CFTC plus d’autorité et une augmentation de 100 millions de dollars du budget annuel de l’agence de 300 millions de dollars pour assumer des responsabilités supplémentaires dans la réglementation des marchés des actifs numériques. . (Allyson Versprille et Robert Schmidt, « La CFTC cherche un rôle plus important dans les efforts américains pour superviser le trading de crypto », Bloomberg, 9 février 2022.)

Dans son témoignage, Behnam a plaidé avec acharnement pour permettre à la CFTC de réglementer les transactions d’actifs numériques au comptant :

« La CFTC est bien placée pour jouer un rôle de plus en plus central dans la surveillance du marché des actifs numériques en espèces. Fondamentalement, la CFTC est un régulateur de marché qui garantit l’intégrité et le dynamisme du marché visant à soutenir la stabilité financière, tout en assurant la protection des clients individuels grâce à des principes surveillance des bourses, des chambres de compensation, des référentiels de données et des participants au marché.Cette approche flexible a permis à la CFTC, avec l’autorité du Congrès, d’évoluer avec les marchés dérivés de leurs racines historiques dans la surveillance des marchés agricoles à la surveillance actuelle des marchés dans tous les domaines, de l’énergie et des métaux précieux aux indices financiers et aux swaps. Et nous sommes maintenant prêts à faire de même sur le marché des actifs numériques. » (Témoignage du président de la CFTC, Rostin Behnam, devant le comité du Sénat américain sur l’agriculture, la nutrition et la foresterie (9 février 2022), disponible ici).

Certains membres du Congrès ont répondu aux déclarations du président Behnam en introduisant des projets de loi bipartites tels que le Digital Commodity Exchange Act of 2022 (DCEA) et le Responsible Financial Innovation Act (RFIA), qui attribuent chacun à la CFTC l’autorité réglementaire sur les marchés au comptant des actifs numériques. (Le texte intégral de la DCEA est disponible ici, tandis que le texte intégral de la RFIA est disponible ici.)

En vertu de la DCEA, la CFTC serait autorisée à enregistrer et à réglementer les plates-formes de négociation (c’est-à-dire les bourses) offrant des produits numériques au comptant ou en espèces, qui devraient respecter certaines exigences de protection des actifs des clients conformes à celles actuellement applicables aux marchands à terme (FCM). ).

En vertu de la RFIA, la CFTC aurait compétence exclusive sur le marché au comptant sur tous les actifs numériques fongibles qui ne confèrent pas de dette ou de participation, une participation aux bénéfices ou un droit similaire dans une entité commerciale. En outre, la RFIA créerait une voie permettant aux échanges d’actifs numériques de s’enregistrer auprès de la CFTC, similaire à la DCEA.

La DCEA et la RFIA sont les dernières parmi une vague de propositions du Congrès proposant des approches de la surveillance fédérale des actifs numériques, avec encore plus en préparation. Malgré l’incertitude concernant la législation sur les actifs numériques, la CFTC continue de propulser ses efforts d’application liés aux actifs numériques.

Au cours du dernier exercice, la CFTC a déposé 23 actions d’application liées aux actifs numériques, soit près de la moitié du nombre total d’actions d’application liées aux actifs numériques intentées par la CFTC depuis 2015. (James Rubin, « Le président de la CFTC indique que l’agence augmentera l’application de la cryptographie : Rapport », CoinDesk, 19 mai 2022.)

En réponse au nombre croissant de cas liés aux actifs numériques, Behnam a indiqué que la CFTC ajoutera des ressources et redoublera d’efforts pour traiter les cas de fraude et de manipulation liés aux actifs numériques. (Id.) « Les gros titres sur la perte de dizaines de millions de dollars d’actifs numériques en raison d’exploits de protocole, d’attaques de phishing, d’attaques contre des personnes vulnérables et d’autres stratagèmes frauduleux et manipulateurs sont devenus beaucoup trop courants », a déclaré Behnam. (Identifiant.)

Bien que la portée de l’autorité de la CFTC pour réglementer les marchés des actifs numériques reste floue, une chose est certaine : la CFTC continuera de lutter contre la fraude liée aux actifs numériques et a l’intention de recruter davantage de personnel pour contribuer à ces efforts. En conséquence, l’industrie peut s’attendre à voir la CFTC prendre un nombre croissant de mesures d’application liées aux actifs numériques à l’avenir, en particulier si les appels du président Behnam à des responsabilités et à un financement accrus sont répondus.

Daniel L. Stein est un chroniqueur régulier sur la défense contre la criminalité en col blanc pour Reuters Legal News et Westlaw Today.

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