HHS finalise de nouvelles règles sur les processus réglementaires

Alors que le jour de l’inauguration approche à grands pas, l’administration Trump continue d’essayer de laisser une marque durable sur le gouvernement fédéral – de la publication de nouvelles règles à un rythme record à l’approbation de dérogations dramatiques de Medicaid à la modification du processus de révocation ou de modification des dérogations d’État. Et d’autres changements pourraient être à venir. L’avis final de prestations et de paramètres de paiement pour 2022 est en attente d’approbation par le Bureau de la gestion et du budget (OMB); cette règle a atterri à la CAMO huit jours à peine après la date à laquelle les commentaires du public étaient dus. Il reste à voir si la règle de paiement de 2022 peut être publiée et publiée dans le Federal Register avant le jour de l’inauguration, mais les responsables fédéraux essaieront vraisemblablement de le faire.

Qu’il suffise de dire que l’administration entrante de Biden aura les mains pleines pour inverser ces changements et d’autres. Cet article se concentre sur deux règles finales récentes publiées par le ministère de la Santé et des Services sociaux (HHS) qui affectent les «règles sur les règles» et les processus réglementaires au sein du ministère: la règle des «bonnes orientations» et la «temporisation» règle. Si elles sont autorisées à rester en vigueur, ces règles imposeront des fardeaux de procédure sans précédent et détourneront les ressources de l’agence nécessaires pour répondre à la pandémie du COVID-19 et à d’autres priorités fédérales en matière de santé. Cet article traite également de ce qui pourrait arriver à ces nouvelles règles sous l’administration Biden.

La règle de la «bonne orientation»

Le HHS n’est que l’une des nombreuses agences à avoir émis une règle de «bonne orientation» en réponse à un décret émis par le président Trump en octobre 2019. Le décret a soulevé des inquiétudes quant au fait que les agences utilisaient de manière inappropriée des documents d’orientation non contraignants – qui sont exemptés de procédures de notification et de commentaires en vertu de la loi sur la procédure administrative (APA) – pour adopter des règles contraignantes. Pour résoudre ce problème, le président Trump a demandé aux agences de traiter les documents d’orientation comme non contraignants; exiger une période de commentaires publics de 30 jours avant de publier des documents d’orientation; permettre au public de demander le retrait ou la modification de certains documents d’orientation; et rendre les documents d’orientation facilement accessibles par le biais de portails d’orientation consultables spécifiques aux agences. Certaines parties du décret s’appuient sur les directives antérieures de l’OMB sur les bonnes pratiques d’orientation publiées en 2007.

Près d’un an plus tard, en août 2020, le bureau du secrétaire du HHS a publié la règle de bonne orientation proposée avec une période de commentaires de 30 jours. Il y a eu 88 commentaires publics d’un large éventail d’intervenants. La règle finale a été publiée dans le Federal Register le 7 décembre 2020 et est entrée en vigueur le 6 janvier 2021. La règle du HHS est conforme au décret du président Trump et s’applique aux documents d’orientation qui, selon HHS, pourraient potentiellement inclure des vidéos, des communications sur le site Web , entrées de blog et publications sur les réseaux sociaux.

En vertu de la règle finale, HHS doit prévoir une période d’avis et de commentaires publics d’au moins 30 jours avant la publication de directives importantes (sous réserve de certaines exceptions). Le projet de directives doit être publié dans le Federal Register et le référentiel de directives HHS, et le HHS doit examiner et répondre à tous les commentaires de la même manière que dans le cadre de l’élaboration de règles d’avis et de commentaires. Après cela, le secrétaire du HHS, sur une base non délégable, doit approuver tous les documents d’orientation importants et deux catégories de documents d’orientation non importants. HHS peut annuler des directives importantes sans avoir à utiliser un processus d’avis et de commentaires. Les directives émises conjointement par plusieurs agences doivent toujours être conformes à la règle de bonne orientation HHS.

Au-delà des exigences de notification et de commentaire, HHS a mis en place un référentiel de directives consultable pour héberger tous les documents d’orientation actuels. Si un document d’orientation n’apparaît pas dans le référentiel, il est considéré comme annulé et n’est plus en vigueur. Le HHS peut ainsi annuler les conseils en ne les publiant tout simplement pas ou en ne les maintenant pas publiés dans le référentiel de guides. Si HHS annule un document d’orientation, il ne peut pas citer, utiliser ou se fier à ce document d’orientation, sauf pour établir des faits historiques. Les directives annulées peuvent être rétablies plus tard, mais seulement si HHS suit les nouvelles exigences de la règle pour ce faire.

La règle établit également un processus dans lequel toute partie intéressée peut demander à HHS de retirer ou de modifier un document d’orientation. Les pétitions doivent faire valoir que la substance des orientations est illégale (car elles imposent des obligations contraignantes aux parties réglementées), que l’application des orientations par HHS est illégale ou que HHS a indûment exempté un document d’orientation des exigences de la règle. Une fois que HHS reçoit une pétition, il doit répondre dans les 90 jours ouvrables avec sa décision et la justification de son refus d’agir, ou il doit modifier ou retirer les directives. Les documents d’orientation restent en vigueur pendant le processus de pétition et jusqu’à ce que le HHS conclut que les orientations doivent être annulées ou modifiées. Le préambule suggère que le défaut de réponse de HHS dans les 90 jours pourrait constituer une cause d’action en vertu de l’APA pour une action retardée ou refusée de l’agence.

La règle du «coucher du soleil»

Le HHS a publié la dernière règle d’extinction le 8 janvier 2021 pour exiger un examen réglementaire rétrospectif de la plupart des règles du HHS. HHS a reçu 486 commentaires sur la règle proposée, qui prévoyait une période de commentaires de 30 jours pour la plupart des parties réglementées, et a tenu une audience publique sur la règle proposée le 23 novembre.

Les commentateurs se sont généralement opposés à la règle proposée: environ un quart des commentaires écrits ont demandé que la règle soit retirée, tandis que tous les orateurs à l’audience publique ont exprimé des préoccupations, se sont opposés à la règle ou ont demandé son retrait. Beaucoup de ces commentaires ont soulevé des préoccupations juridiques, arguant par exemple que la règle elle-même viole l’APA parce qu’elle permettrait à HHS de retirer ou d’annuler des règles même de longue date sans se conformer aux normes de réglementation en matière d’avis et de commentaires. Une grande partie du préambule de la règle est consacrée à essayer de répondre aux questions juridiques soulevées par les commentateurs au sujet de la règle proposée.

Si la règle est publiée dans le Federal Register avant le jour de l’inauguration et reste en vigueur, un large éventail de règles HHS – près de 20 000 règles – expirerait automatiquement à moins que HHS ne prenne d’autres mesures pour empêcher chaque règle d’expirer. En effet, la règle finale ajoute des dates d’expiration globales aux règles actuelles. À quelques exceptions près (y compris l’avis annuel de prestation et les paramètres de paiement), toutes les règles des titres 21, 42 et 45 du Code of Federal Regulations – y compris de nombreuses règles sur la Loi sur les soins abordables – pourraient expirer. Les règles expireraient en fonction de trois délais, selon le dernier des deux: cinq années civiles à compter de l’année d’entrée en vigueur de la règle; 10 ans civils après la publication de la règle; ou 10 années civiles après que le HHS a officiellement évalué et examiné la règle en vertu de la Regulatory Flexibility Act (RFA).

Une règle n’expirerait pas si HHS effectuait une évaluation et un examen requis dans le cadre de la RFA et décidait de maintenir la règle. Lors de l’examen de la règle dans le cadre de la RFA, HHS tiendrait compte de facteurs tels que le besoin continu de la règle, sa complexité, si elle fait double emploi et s’il y a certains changements (qu’ils soient technologiques, économiques ou juridiques) qui favorisent la modification ou l’annulation de la règle. Comme indiqué ci-dessus, si HHS ne procédait pas à cette évaluation et à cet examen, la règle expirait. HHS affirme qu’elle ne fait que modifier ses règles pour appliquer des dates d’expiration à moins que certaines conditions (c.-à-d. L’examen en vertu de la RFA) soient remplies.

Chaque mois, HHS identifierait dans le Federal Register quelles nouvelles évaluations et révisions il a commencées et créerait un registre sur Regulations.gov pour chaque évaluation ou examen afin que le public puisse soumettre des commentaires. La règle engagerait également HHS à créer un tableau de bord réglementaire et à publier un calendrier de réalisation de ces analyses au cours des deux prochaines années. Le HHS aurait cinq ans (au lieu de 2 ans comme proposé) pour revoir les règles datant de plus de 10 ans.

Au moment d’écrire ces lignes, la règle finale n’avait pas encore été publiée dans le Federal Register. Si tel est le cas, il entrera en vigueur 60 jours après sa publication.

Qu’arrive-t-il aux règles sous l’administration Biden?

Ces règles de procédure rendront beaucoup plus difficile pour la nouvelle administration Biden de faire avancer son propre programme. Sous la ruse de la bonne gouvernance, les règles imposent des charges importantes aux fonctionnaires fédéraux, entraînant des coûts de personnel plus élevés et encore plus de paperasserie administrative.

Comme l’ont souligné les commentateurs des deux règles, les principaux programmes de couverture, tels que Medicaid et la loi sur les soins abordables, s’appuient sur des conseils non contraignants par le biais de lettres, de questions fréquemment posées, de bulletins et d’autres conseils pour communiquer avec les parties intéressées. Soumettre ces documents d’orientation à des processus d’avis et de commentaires publics n’est pas nécessaire et pourrait nuire à l’efficacité des communications du programme. La règle de l’extinction nécessiterait un investissement important en personnel du HHS pour préparer et ensuite mener les nouveaux examens.

HHS aurait certainement pu élaborer une politique plus adaptée pour réellement faire progresser ses objectifs d’examen rétrospectif, en particulier lors d’une urgence de santé publique. En effet, l’administration Trump n’a pas soumis ses processus HHS à ces exigences strictes, attendant de finaliser ces règles jusqu’à ce qu’elle soit sur le point de sortir.

En supposant que l’administration Biden souhaite retirer ou modifier ces règles (et d’autres règles finales), tout dépend de la question de savoir si chaque règle est officiellement publiée dans le Federal Register et de sa date d’entrée en vigueur. La bonne règle d’orientation a été publiée le 7 décembre et est entrée en vigueur le 6 janvier 2021. Étant donné que cette règle est déjà entrée en vigueur, HHS ne peut retirer ou modifier la règle qu’en utilisant des procédures de réglementation d’avis et de commentaires (c.-à-d. nouvelle règle proposée, sollicitation des commentaires du public, puis publication d’une nouvelle règle finale). L’APP s’appliquerait et cette règle ferait l’objet d’un contrôle judiciaire. L’avantage est que ce processus est simple. L’inconvénient est que ce processus prend du temps et, pendant ce temps, HHS serait soumis à la règle et les individus pourraient utiliser le processus de pétition pour contester les conseils de l’agence (ce qui prendrait également du temps pour répondre).

En revanche, la règle d’extinction n’avait pas encore été publiée dans le Federal Register et a une date d’entrée en vigueur de 60 jours. Une règle n’est pas considérée comme définitive tant qu’elle n’a pas été publiée au Federal Register. Pour les règles non publiées avant le jour de l’inauguration, l’administration Biden pourrait simplement retirer les règles (c’est-à-dire ne pas finaliser les règles du tout) ou finaliser les règles, mais le faire conformément à ses propres objectifs politiques (conformément au dossier administratif).

Si les règles ont été publiées dans le Federal Register mais ne sont pas encore entrées effet, l’administration Biden pourrait (et devrait) émettre un «gel réglementaire» qui reporterait la date d’entrée en vigueur de ces règles pendant une période (par exemple, 60 jours). Les administrations précédentes, y compris l’administration Trump, ont publié des politiques similaires pour mettre fin aux règles de «minuit» qui n’étaient pas encore entrées en vigueur et pour demander aux agences de s’abstenir de publier de nouvelles règles. Cette politique de gel empêcherait toute règle de dernière minute d’entrer en vigueur, mais le HHS devrait encore se tourner vers des procédures de réglementation d’avis et de commentaires pour retirer ou modifier une règle finale de l’ère Trump.

Au-delà du pouvoir exécutif, le Congrès – en particulier avec une nouvelle majorité démocrate dans les deux chambres – pourrait prendre des mesures pour invalider ces règles (et d’autres) récentes. Comme discuté plus ici, le Congrès a le pouvoir, en vertu de la Congressional Review Act (CRA), de renverser sommairement les règlements et les directives de l’ère Trump par un vote à la majorité simple dans les deux chambres. Tant qu’il le faisait dans un délai spécifié, le Congrès pouvait approuver une résolution pour invalider les règles susmentionnées.

Cela empêcherait toutefois les agences fédérales d’émettre une règle sur le même sujet ou sous «sensiblement la même forme» à moins qu’il n’y ait eu une modification de la loi fédérale. Cela présente un certain risque pour l’utilisation de l’ARC si, par exemple, l’administration Biden veut publier sa propre version de l’une des règles ci-dessus, comme la règle de bonne orientation. La règle de l’extinction, en revanche, ne semble pas susceptible d’être adoptée par l’administration Biden de sitôt et pourrait donc être un bon candidat pour l’invalidation dans son intégralité par le biais de l’ARC. (Il y a une attention renouvelée sur l’ARC étant donné les résultats des élections en Géorgie; Matthew Lawrence, par exemple, a soulevé la question de savoir si le Congrès peut utiliser l’ARC pour invalider les récentes approbations de dérogation HHS.)