Moi Nasr-eddine Lezzar. Avocat d’affaires, expert en arbitrage international: «La règle 51/49 aurait pu être l’instrument d’une bonne gouvernance de l’investissement»

• Donnée pour morte, la fameuse règle 51/49 est, encore une fois, revenu sur le devant de la scène, suscitant des remous suite aux nouvelles dispositions et afférentes prévues dans la loi de finances 2021. ?

Cette règle trouve son origine dans la LFC 2009 (art 58): «Les investissements étrangers ne peuvent être réalisés que dans le cadre d’un partenariat dont l’actionnariat national résident représente 51% au moins du capital social. »Il y a dans ce texte certains ambiguïtés. Cet article modifie et complet l’article 4 de l’ordonnance 2001 relative aux investissements. L’alinéa 2 qui prévoit la règle 49/51, citer, sans précision et sans distinction de catégorie ou d’objet, «les investissements étrangers». L’Alinéa 3 requiert un actionnariat national résident minimal de 30% du capital social pour «… les activités d’importation en vue de la révente des produits importés en l’état.» Il semble que le rédacteur du texte ne considère pas «les activités d’importation en vue de la revente» comme les autres services mais plutôt comme un service particulier soumis à un régime spécifique. En outre, le texte ne semble pas considérer comme un investissement mais comme des activités.

En effet, acheter en vue de la revente est un acte de commerce, au sens du Code de commerce et non pas un acte d’investissement, au sens de l’Art. 2 de la Loi n ° 2016/09 du 3 août 2016 portant code de l’investissement. Il est entendu par «investissement», au sens de la présente loi; les acquisitions d’actifs entrant dans le cadre de création d’activités nouvelles, l’extension de capacités de production et / ou de réhabilitation puis les participations dans le capital d’une société. Ainsi, les opérations commerciales vont être soumises, en ce qui concerne le partenariat obligatoire, au même régime que les actes d’investissement et ce, en violation de leur différence de nature. Si cette règle a le mérite d’être claire dans sa lettre, elle l’est moins dans son esprit et ses desseins. Une question se pose sur l’objectif fondamental de cette règle controversée. Au profit de qui at-elle été instaurée? Au profit des nationaux? Si c’est le cas, pourquoi at-elle exclu les nationaux non-résidents, investisseurs potentiels, qui pourraient enrichir l’économie nationale? Au profit des résidents? Alors pourquoi at-elle exclu les non nationaux résidents en Algérie qui enrichissent, aussi, l’économie nationale. En exigeant deux qualités cumulatives pour le partenaire obligatoire à savoir «un national» qui est en même temps «résident» le texte exclut le «national non résident» et le «résident non national».

• On a beaucoup parlé et, parfois, polémiqué sur l’application rétroactive de cette règle…

La question de la rétroactivité a fait l’objet de longs et houleux débats et même de divergences officielles et publiques entre deux ministres à l’époque. Le rédacteur du texte de 2009 ne s’est pas prononcé sur la question. La réponse sera donnée par la LFC 2010 qui a institué l’obligation de mise en conformité des sociétés étrangères aux règles de répartition du capital social à l’occasion de certaines modifications de l’immatriculation au registre de commerce (art. 45) (une La LF 2014 a reconduit la règle de l’actionnariat national résident obligatoire pour les sociétés exerçant les activités d’importation en vue de la revente des produits importés en l ‘état mais a ramené le seuil à 51% du capital social alors qu’il était de 30% dans la loi de 2009.

Les dispositions de l’épreuve ci-dessus entrent en vigueur à compter du 1er janvier 2014. Voilà qu’on précise une date d’entrée en vigueur alors qu’elle est de droit au jour de la publication du Journal officiel. Il est légitime de demander si cette précision ou lapalissade n’est pas introduite pour préciser une application immédiate et induire une obligation de mise en conformité des sociétés préalables. L’article 66 de la LF 2016 (2 ans après) a représailles cette disposition et a subordonné toute modification de l’immatriculation au registre de commerce à une mise en conformité préalable de la société aux règles de répartition du capital. La LF 2020 (Art. 109) a limité la règle de l’actionnariat national résident minimal «aux activités de production de biens et de services, revêtant un caractère stratégique pour l’économie nationale». La liste de ces activités est fixée par voie réglementaire. Il aura fallu attendre la LFC 2020 pour voir le principe s’inverser. La règle est supprimée sauf cas exceptionnel. «Toute autre activité de production de biens et services est ouverte à l’investissement étranger sans obligation d’association avec une partie locale» (Art 49).

Nous notons un changement radical entre la LF 2020 et la LFC de la même année promulguée, à peine six mois après. Toutefois, la suppression de la règle 51/49 ne concerne pas: – les activités d’achat revente de produits. – les activités revêtent un caractère stratégique qui impose des obligations à une participation d’actionnariat national résident à hauteur de 51%. L’article 50 de la LFC 2020 précise la notion de «secteurs stratégiques» et cite les industries pharmaceutiques, à l’exception des investissements liés à la fabrication de produits essentiels innovants, à forte valeur ajoutée, exigeant une technologie complexe et protégée, destinée au marché local et à l’exportation. Notons aussi que les exceptions sont définies d’une façon approximative, libre cours à la subjectivité des décideurs et ouvrant la voie aux pratiques que l’on sait.

• Ce qui donne l’actualité à cette problématique est, s’accorde-t-on à dire, le fait que la LF 2021 ait apporté un grand bouleversement dans la donne. Etes-vous de cet avis?

La règle de l’article 49 de la LFC 2020 a subi encore une transformation à peine un an plus tard. Il ressort de la LF 2021 que l’investissement en Algérie ne nécessite pas un partenaire local à l’exception. Celles de matières premières »où la règle 49/51 s’applique. La rétroactivité de cette règle est affirmée par l’instauration d’une mise en conformité obligatoire au plus tard le 30 juin 2021. Les entreprises constituées avant 2009 se sont engagées dans des processus de transformation complexes. Les cabinets déployés dans des missions de conseil d’assistance et d’accompagnement d’entreprises dans les processus de mise en conformité trouvent que la conduite à terme de ces transformations n’est pas toujours sereine et on est parfois confronté à des écueils inattendus.

• Ces «écueils inattendus», pouvez-vous nous expliquer leurs natures?

La première réside dans l’évaluation des entreprises dont l’activité est, purement, commerciale. Il s’agit souvent d’entreprises presque sans patrimoine et la pratique algérienne ne maîtrise pas, comme il le faudrait, les méthodes d’évaluation des actifs, des actions ou des parts sociales immatérielles. La seconde est liée au choix de la technique d’introduction du nouveau partenaire résident national qui peut être faite par deux moyens: 1- Le premier est l’acquisition des parts sociales d’un capital social constant, (sans augmentation de capital), dans ce cas comment payer aux partenaires étrangers la contrepartie des actions ou parts sociales cédées? On ne peut pas les payer en devises et les dinars, qu’ils ne peuvent pas rapatrier, ne leur sont d’aucune utilité.

La deuxième est l’augmentation du capital en injectant de nouveaux apports par le résident national qui devra apporter un capital social équivalent au capital social existant +1 pour arriver aux proportions requises. Le prix sera excessif et on se trouvera, alors, devant une entreprise sur-capitalisée. La surcapitalisation est l’excédent de capitaux disponibles qui dépasse considérablement les besoins de renouvellement des actifs existants ou à créer et cela en présence de diverses opportunités financièrement avantageuses, selon la considération de celui qui possède ou contrôle l’entité sur-capitalisée.

La troisième difficulté touche le management et la gouvernance: il est difficile à admettre que des actionnaires qui ont constitué une entreprise, ont développé, fait prospérer et qui en maîtrisent la gestion, le management, la clientèle, toute la culture , se trouve obligés de céder la majorité des parts sociales et, par ricochet, se trouve écartés du pouvoir décisionnel et de la gestion, par un nouvel arrivant qui ne maîtrise que d’une façon rudimentaire les questions de l’entreprise et qu’il risque de ruiner. Il serait intéressant de faire une évaluation globale de cette règle et sa mise en œuvre.

Les nombreuses modifications successives qui ont été attribuées à cette règle ont créé une véritable instabilité juridique et un désordre qui est loin de sécuriser les opérateurs et investisseurs étrangers. Sa mise en œuvre de façon rétroactive est une violation d’un principe universel, fondamental, prioritaire par le droit interne algérien et par les conventions bilatérales et multilatérales de garantie des investissements ratifiés par l’Algérie.

Cet abus obscurcit et assombrit le climat des affaires dans le pays. Les décideurs algériens ont fait preuve d’une véritable incurie en la matière. La politique adoptée est son instabilité et un manque de visibilité pour les opérateurs. Le premier signe est que cette question a été gérée par les lois de finances changeantes chaque année alors que son caractère sensible et déterminant pour la stabilité et la visibilité, vitales, pour les investissements dictait de la laisser au code des investissements et aux lois pérennes.

Les lois de finances ne se prononcent pas, dans tous les cas, de façon claire sur sa rétroactivité. Elles tranchent cette question capitale une année après le texte qui instaure la règle ou qui modifie. Cette carence suscite des incertitudes, des hésitations, des polémiques. Le pire est au lieu d’écarter la rétroactivité, elles (les lois de finances) la confirment.

Les investisseurs et opérateurs sont vraiment troublés quant à l’obligation de mise en conformité avec les nouvelles règles. Des questions importantes sont, souvent, dévolues, à des textes réglementaires qui tardent à venir et / ou parfois ne viennent pas. Entre une loi de finances et un texte qui précise les modalités d’application, les opérateurs restent dans l’expectative. Cette instabilité est due, me semble-t-il, à des tiraillements et de divergences qui trouveraient leur origine dans des luttes d’influence et des velléités d’ouverture d’espaces économiques aux opérateurs locaux.

Les bases et les critères de choix des secteurs stratégiques, où un investisseur étranger doit être associé à un résident national, suscitent des interrogations. Est-ce le caractère sensible? (Le terme est ambigu et équivoque). Est-ce qu’on veut développer ou encourager le partenariat étranger / national pour un effet d’émulation pour un transfert de technologie et de gestion? Est-ce qu’on veut présenter le «résident national» dans les secteurs rentables et / ou accessibles ou aussi éviter de laisser des étrangers, seuls dans les secteurs dits de souveraineté?

En tout état de cause, l’opacité ou les incompréhensions qui entourent cette règle et sa mise en œuvre renforcée des malaises et de la sécurité des soupçons. Elle ressemble à une pratique des pays du Golfe où l’investisseur étranger doit s’associer à un «kafil local»; un «résident national» qui n’effectue aucun apport et prend sa part »une sorte de« dime maffieuse »que l’on paye pour pénétrer et opérer dans un pays.

En définitive, la règle de 49/51, telle que conçue, aurait pu être l’instrument d’une bonne gouvernance d’investissement. Mais, les erreurs qui ont été caractérisées sa mise en œuvre en ont fait une véritable incurie.

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