Les NFT sont-ils un animal à réglementer ? Une approche européenne de la décentralisation, partie 1

Les jetons non fongibles (NFT) font constamment l’actualité. Les plateformes NFT fleurissent et des champions émergent, comme OpenSea. C’est une véritable économie de plateforme qui se dessine, à l’image de celles dans lesquelles YouTube ou Booking.com se sont implantés. Mais c’est une économie très jeune, qui a du mal à comprendre les enjeux juridiques qui s’y appliquent.

Les régulateurs commencent à s’intéresser au sujet, et il y a un risque de retour de bâton si l’industrie ne se régule pas rapidement. Et, comme toujours, les premiers coups sont attendus à l’est de l’Atlantique.

Dans ce premier article consacré au cadre juridique des NFT, nous nous intéresserons à l’application du régime des actifs numériques et du droit financier aux NFT en France. Dans un deuxième article, nous reviendrons sur les questions de responsabilité et de droit d’auteur.

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Un atout numérique ?

En France, la définition des actifs numériques comprend deux types de jetons. D’une part, les jetons utilitaires, c’est-à-dire tous les biens incorporels représentatifs, sous forme numérique, d’un ou plusieurs droits, qui peuvent être émis, enregistrés, stockés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant au propriétaire du bien en question à identifier, directement ou indirectement.

Les NFT sont des actifs incorporels qui peuvent être émis, enregistrés, stockés ou transférés via des enregistrements électroniques partagés.

D’autre part, les jetons de paiement, c’est-à-dire toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou une autorité publique, n’est pas nécessairement liée à une monnaie légale et n’a pas le statut juridique de monnaie, mais est acceptée par personnes physiques et morales en tant que moyen d’échange transférable, stockable ou échangeable par voie électronique.

Un NFT est-il un actif numérique en droit français ?

Un NFT est acquis pour obtenir un droit de propriété, mais il peut également être acquis pour revendiquer la fourniture d’un ou plusieurs services liés à ce NFT.

En outre, un NFT peut être considéré comme une représentation numérique de valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou une autorité publique, n’est pas nécessairement liée à une monnaie légale, n’a pas le statut juridique de monnaie et peut être stockée ou échangés par voie électronique. Il s’ensuit que les NFT pourraient être classés comme actifs numériques, soit en tant que jeton d’utilisation, soit en tant que jeton de paiement, soit les deux.

La conséquence de classer les NFT comme actifs numériques serait double.

Inscrivez-vous en tant que fournisseur de services d’actifs virtuels

Si la plateforme émettrice de NFT met en place, en plus de son marché primaire, un marché secondaire sur lequel les utilisateurs bénéficieraient : 1) d’un service de stockage d’actifs numériques ou d’accès à des actifs numériques au profit d’un tiers afin de détenir, stocker ou transférer ces actifs numériques, et/ou 2) un service d’achat ou de vente d’actifs numériques ayant cours légal, et/ou 3) un service d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques, et/ou 4) l’exploitation d’un commerce d’actifs numériques plate-forme, suivie d’un enregistrement obligatoire en tant que fournisseur de services d’actifs numériques auprès de l’Autorité des marchés financiers (AMF), est requise.

De plus, les clients doivent être identifiés grâce à un Know Your Customer. Notre analyse est étayée par le fait que les NFT sont qualifiés de « crypto-actifs » par le projet de règlement européen « Markets in Crypto-assets » (MiCA).

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Le Groupe d’action financière (GAFI) a également rendu un avis sur l’assimilation des NFT aux « actifs numériques » dans sa célèbre recommandation d’octobre 2021. Il précise que les NFT ne sont « généralement pas considérés [virtual assets].”

Cependant, à l’instar de son approche de DeFi, le GAFI souligne que les régulateurs devraient « tenir compte de la nature du NFT et de sa fonction dans la pratique, et non de la terminologie ou des termes marketing utilisés ». En particulier, le GAFI fait valoir que les NFT qui « sont utilisés à des fins de paiement ou d’investissement » peuvent être des actifs virtuels.

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Bien que la directive ne définisse pas « à des fins d’investissement », le GAFI a probablement l’intention de capturer ceux qui achètent des NFT avec l’intention de les revendre ultérieurement à des fins lucratives. Alors que de nombreux acheteurs achètent des NFT en raison de leur lien avec l’artiste ou l’œuvre, une grande partie de l’industrie les achète en raison de leur potentiel d’augmentation de valeur. En d’autres termes, de nombreux NFT pourraient être qualifiés d’actifs numériques pour suivre cette interprétation.

Application du schéma ICO ?

Dès qu’il y a une offre publique d’actifs numériques (à plus de 150 acheteurs potentiels) en France, le régime français des ICO s’applique. L’émetteur est alors soumis aux règles suivantes : La « simple » publicité de l’offre de jetons est autorisée, maïs tout démarchage serait interdit ainsi que tout « quasi démarchage », à l’exception si l’émetteur a obtenu le visa AMF.

C’est un point délicat car l’émetteur NFT ne pouvait pas « inviter » les résidents français à s’inscrire sur son site sans enfreindre la loi. Il serait alors exigé de ne jamais viser des groupes ou communautés « français ».

Cependant, nous ne pensons pas que le régime des ICO soit applicable aux NFT, car ce régime est conçu pour réglementer une opération de levée de fonds et protéger l’investisseur. Certaines dispositions de la loi sont incompatibles avec une offre NFT (ie offre limitée à 6 mois, séquestration des fonds pendant l’ICO, etc.).

C’est l’esprit de la proposition de règlement MiCA, qui considère les NFT comme des actifs numériques par défaut, mais les exclut de certaines obligations propres aux ICO (publication et notification d’un livre blanc).

Obligations anti-blanchiment et KYC ?

Nous avons déjà noté le risque de se qualifier en tant que fournisseur de services d’actifs virtuels (VASP), ce qui entraînerait une obligation de KYC (dès 1 euro de transaction). En outre, les personnes agissant comme intermédiaires dans le commerce de l’art, y compris lorsque celui-ci est réalisé par des galeries d’art, lorsque le montant de la transaction est égal ou supérieur à 10 000 euros, sont soumises à une obligation d’appliquer des mesures de vigilance fondées sur l’évaluation des risques présentés par leurs activités en matière de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme.

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Bref, toutes les plateformes NFT, qui sont liées aux œuvres d’art numériques, devraient mettre en place des procédures KYC même si elles ne sont pas qualifiées d’actifs numériques, ce qui est loin d’être le cas aujourd’hui.

Aux Etats-Unis?

On sait que l’approche aux Etats-Unis est différente de celle en Europe car la Securities and Exchange Commission américaine (en appliquant le fameux « Howey Test ») qualifie les tokens qui seraient vus comme des actifs numériques en Europe, de valeurs mobilières.

Le risque que la SEC classe les jetons comme « titres » est donc important. La SEC n’est pas encore parvenue à une conclusion ferme sur la question, mais il a été suggéré dans le passé que certains NFT pourraient être considérés comme des titres, en particulier lorsqu’ils sont vendus de manière fractionnée.

Cet article ne contient pas de conseils ou de recommandations d’investissement. Chaque mouvement d’investissement et de trading comporte des risques, et les lecteurs doivent mener leurs propres recherches lorsqu’ils prennent une décision.

Les vues, pensées et opinions exprimées ici sont celles de l’auteur seul et ne reflètent pas ou ne représentent pas nécessairement les vues et opinions de TUSEN.