La position de DOL sur la crypto-monnaie dans les plans 401 (k) devient un football politique | Bracewell LLP
Une récente publication du DOL soulevant des inquiétudes au sujet des sponsors de plans autorisant les investissements en crypto-monnaie dans les plans 401 (k) a attiré l’attention des deux côtés de l’allée du Congrès ainsi que des groupes industriels. Certaines des réactions à la publication ont cherché à convaincre le DOL de prendre du recul, mais le DOL a indiqué à plusieurs reprises qu’il n’avait aucune intention de le faire.
Le 10 mars 2022, le DOL a publié la version d’assistance à la conformité n° 2022-21 (la « version »), qui expose le scepticisme du DOL quant à la prudence des investissements en crypto-monnaie dans les plans 401 (k), y compris par le biais de fenêtres de courtage qui permettent aux participants de placer les actifs 401(k) dans des investissements autres que ceux inclus dans le menu de base du plan sélectionnés de manière positive par les fiduciaires du plan.
Le communiqué énonce les cinq préoccupations suivantes du DOL concernant les risques associés à de tels investissements dans les plans 401(k) :
- La crypto-monnaie est hautement spéculative et sujette à une volatilité extrême des prix ;
- Difficulté pour les participants à évaluer avec précision l’investissement et à prendre des décisions d’investissement éclairées ;
- Manque d’actifs facilement disponibles détenus en fiducie pour le paiement des prestations puisque la crypto-monnaie existe sous forme de lignes de code informatique dans un portefeuille numérique, ce qui peut la rendre plus vulnérable au vol et à la perte ;
- Incertitude entourant la fiabilité et l’exactitude des évaluations de crypto-monnaie ; et
- Le cadre réglementaire en constante évolution.
Le communiqué poursuit en déclarant que le DOL prévoit de lancer un programme pour enquêter sur les sponsors de plans qui autorisent les investissements en crypto-monnaie dans les plans 401 (k) et pour interroger les fiduciaires de plans sur la manière dont ils ont pu concilier la décision d’autoriser de tels investissements avec leurs fonctions. de prudence et de loyauté sous ERISA. Les violations de ces obligations exposent les fiduciaires du régime à une responsabilité personnelle à l’égard des pertes de placement associées.
Réponse de l’industrie et du Congrès
En avril, la Chambre de commerce américaine a envoyé une lettre à Ali Khawar, le secrétaire adjoint par intérim de l’Administration de la sécurité des avantages sociaux, le segment du DOL qui supervise les régimes d’avantages sociaux des employés, déclarant que le DOL devrait chercher à engager les membres de l’industrie à rassembler plus faits et collaborer sur des solutions possibles aux investissements en crypto-monnaie, plutôt que le DOL ne prenne des mesures unilatérales. M. Khawar a indiqué dans un entretien ultérieur avec Loi360 que le DOL n’a pas l’intention de révoquer ses récentes directives concernant les investissements en crypto-monnaie dans les plans 401 (k).
Au Congrès, le sénateur américain Tommy Tuberville (R-AL) a envoyé une lettre au DOL le 29 mars 2022, critiquant également la libération. Dans une réponse du 20 avril 2022 à la lettre du sénateur, M. Khawar a réitéré les points clés de la libération et n’a fourni aucune indication que le DOL ne la soutiendrait pas. Peu de temps après la réponse de M. Khawar, le sénateur Tuberville a présenté le Financial Freedom Act de 2022 (S. 1447), qui, s’il était adopté sous sa forme actuelle, prévoirait, entre autres, (i) que les fiduciaires du régime ne violent pas l’obligation ERISA de prudence en sélectionnant une fenêtre de courtage ou à la suite des sélections d’investissements des participants via cette fenêtre de courtage, (ii) mettre à la disposition des fiduciaires les protections de l’article 404(c) de l’ERISA en ce qui concerne les fenêtres de courtage (la section 404(c) prévoit généralement que les fiduciaires sont pas responsable des pertes d’investissement si les participants sélectionnent des investissements à partir d’un menu mis à disposition par les fiduciaires), et (iii) empêcher le DOL d’émettre des réglementations ou d’autres directives restreignant les types d’investissements disponibles via une fenêtre de courtage de plan 401 (k).
De l’autre côté de l’allée du Congrès, les sénateurs Elizabeth Warren (D-MA) et Tina Smith (D-MN) ont envoyé une lettre début mai à un fournisseur de régimes de retraite qui a récemment annoncé qu’il commencerait à proposer Bitcoin comme option d’investissement qui Les fiduciaires du plan 401(k) peuvent choisir d’inclure dans le menu de base des options d’investissement du plan. La lettre remettait en question la pertinence de l’annonce à la lumière de la libération et énumérait les questions pour la réponse du fournisseur aux sénateurs. La lettre suit M. Khawar déclarant dans une interview avec Le journal de Wall Street que le DOL a de « graves inquiétudes » concernant l’annonce du fournisseur.
Bien que le paysage des investissements en crypto-monnaie dans les plans 401 (k) puisse changer à l’avenir, la version reste en suspens et le DOL a donné toutes les indications qu’il a l’intention de poursuivre les actions qui y sont énoncées. Étant donné que, les fiduciaires de plans qui autorisent les investissements en crypto-monnaie dans leurs plans, que ce soit dans le cadre du menu d’investissement de base ou via une fenêtre de courtage, devraient considérer, au minimum, comment ils aborderaient chacun des cinq domaines de préoccupation que le DOL soulève dans le Libérer.