Certains NFT peuvent-ils être considérés comme des titres ? La SEC regarde | Tonkon Torp LLP
La Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis intensifie ses enquêtes et ses activités potentielles d’application contre les vendeurs de jetons non fongibles (NFT) et les marchés qui relient les acheteurs et les vendeurs. Les régulateurs reniflent dans ce domaine depuis des mois et ont finalement envoyé leurs premières assignations à comparaître concernant un ensemble très limité de NFT, en se concentrant sur la question de savoir si les NFT doivent être considérés comme des valeurs mobilières en vertu de la loi fédérale sur les valeurs mobilières.
L’enquête de la SEC portera probablement sur la question de savoir si certains projets NFT sont utilisés pour collecter des fonds, à la manière de titres traditionnels, plutôt que vendus comme des souvenirs ou des œuvres d’art plus traditionnels.
Les NFT sont une technologie de blockchain permettant la propriété d’éléments tels que l’art numérique ou les souvenirs sportifs, bien qu’il existe également de nombreuses autres utilisations. En fait, de nouvelles utilisations des NFT semblent apparaître chaque jour. Ce sont ces utilisations plus créatives qui semblent être d’un grand intérêt pour la SEC. Par exemple, les NFT « fractionnaires » sont très présents sur le radar de la SEC. Comme son nom l’indique, cet emballage permet à un émetteur de vendre des morceaux d’un NFT – cela rend la propriété plus abordable, mais a également fait atterrir ces packages sous le microscope SEC. D’autres projets de NFT et d’actifs numériques sont également en cours d’examen, tels que les offres initiales de pièces de monnaie (ICO), qui sont souvent utilisées pour collecter des fonds pour financer un projet particulier.
Alors que la dernière enquête NFT a soulevé des inquiétudes au sein de l’industrie, les technologies de la blockchain sont examinées de près par la SEC depuis un certain temps et la possibilité d’une réglementation se profile.
Le 14 juin 2018, William Hinman, l’ancien directeur de la division des finances d’entreprise de la SEC, a fourni quelques précisions lors de son allocution lors du sommet Yahoo Finance à San Francisco. Voici un extrait :
Je vois, à proprement parler, que le jeton – ou la pièce ou quel que soit le nom du paquet d’informations numériques – n’est pas en soi une sécurité, tout comme les orangeraies de Howey ne l’étaient pas. La façon dont il est vendu et les attentes raisonnables des acheteurs sont essentielles pour déterminer si un titre est vendu… Le même raisonnement s’applique aux actifs numériques… L’actif numérique lui-même est simplement un code. Mais la façon dont il est vendu – dans le cadre d’un investissement ; aux non-utilisateurs ; par des promoteurs pour développer l’entreprise – peut être, et, dans ce contexte, est le plus souvent, un titre – parce qu’il matérialise un contrat d’investissement.
Le test de Howey pour les valeurs mobilières : qu’est-ce que les oranges ont à voir avec cela ?
Vous avez peut-être remarqué que Hinman a fait référence aux orangeraies dans ses remarques de 2018. C’est parce que les oranges ont fait l’objet d’une affaire devant la Cour suprême des États-Unis (SEC contre WJ Howey Co., 328 US 293 (1946)) qui ont créé un précédent pour savoir si un actif relève de la compétence de la Securities Act. Aujourd’hui, le « critère Howey », qui a été affiné au fil des ans, comporte quatre parties que les tribunaux et la SEC utilisent pour déterminer si un produit est un titre : si l’offre implique (1) un investissement d’argent, (2) un investissement commun l’entreprise, (3) une attente raisonnable de profit et (4) s’il provient d’un effort entrepreneurial.
Dans le cas de Howey, au lieu de simplement vendre des oranges, il a vendu des contrats de cession-bail pour sa ferme d’orangers, ce qui a transformé son effort agricole en une sécurité aux yeux du tribunal. Les orangeraies elles-mêmes n’étaient pas des titres, mais les accords de cession-bail l’étaient.
Les régulateurs d’aujourd’hui qui examinent les NFT et d’autres actifs numériques semblent utiliser cette même norme pour tirer bon nombre de leurs conclusions. Cela signifie probablement que certains NFT seront considérés comme des oranges – et non comme une sécurité – tandis que d’autres transactions NFT seront considérées de la même manière qu’une cession-bail d’orangeraie – une sécurité. La différence réside dans l’emballage, c’est pourquoi les NFT fractionnaires font l’objet d’un examen minutieux ; et ils ressemblent beaucoup à des cessions-bails d’orangeraies.
Loi en évolution
Il est trop tôt pour prédire comment ces problèmes seront résolus, mais la délivrance d’assignations par la SEC est une étape importante dans l’évolution et cristallise le risque auquel sont confrontées toutes les personnes impliquées dans la vente de NFT. Les participants aux projets d’actifs numériques doivent procéder avec prudence et en vue d’accroître l’implication de la SEC. L’application semble arriver, et comme pratiquement personne n’a demandé ou reçu des conseils adéquats lors de la première vague d’offres, il y aura probablement des retombées qui nécessiteront une gestion.
En plus des lois fédérales sur les valeurs mobilières, les transactions d’actifs numériques continueront probablement de faire l’objet d’un examen de plus en plus minutieux de la part des régulateurs des États et des plaignants privés. Plus précisément, comme nous l’avons souligné précédemment, la loi sur les valeurs mobilières de l’État de l’Oregon est interprétée de manière très large de multiples façons (y compris son interprétation de la définition des valeurs mobilières) et elle est plus sévère que d’autres lois sur les valeurs mobilières pour les parties qui participent sans doute à l’offre ou à la vente de ces valeurs mobilières. . Par conséquent, toute personne en Oregon développant ou vendant des NFT ou d’autres actifs numériques doit procéder avec prudence et discuter de sa situation avec un avocat de l’Oregon. De plus, les acheteurs de NFT et d’autres actifs numériques situés dans l’Oregon qui se sentent lésés par un offrant NFT, ou qui savent que leur offrant est situé ici, devraient consulter un avocat spécialisé de l’Oregon pour analyser toute réclamation potentielle.