Réglementation et application de la crypto-monnaie aux niveaux fédéral et étatique des États-Unis


Au cours des derniers mois, l’attention accrue portée à la réglementation et à l’application de la crypto-monnaie aux niveaux fédéral et étatique démontre la place de la monnaie numérique en tant que composante établie du paysage financier. Dans le même temps, l’industrie de la crypto-monnaie est devenue plus à l’écoute et engagée avec le gouvernement. La croissance dans cet espace semble devoir se poursuivre. Ci-dessous, nous discutons de certains des récents développements notables en matière de législation, de réglementation et d’application dans cette industrie.

Gouvernement fédéral

Législation

Le 10 août 2021, le Sénat américain a adopté un projet de loi de 1 000 milliards de dollars visant à augmenter le financement des infrastructures au cours des huit prochaines années. Pour aider à payer ces dépenses, le Sénat a inclus une disposition imposant des exigences de déclaration aux «courtiers» de crypto-monnaie, avec des estimations selon lesquelles une telle déclaration permettrait à l’Internal Revenue Service de percevoir 28 milliards de dollars supplémentaires de recettes fiscales sur 10 ans. Mais la définition large de courtier – toute personne chargée de fournir régulièrement tout service effectuant des transferts d’actifs numériques pour le compte d’une autre personne – a déclenché une réaction importante dans toute la communauté des crypto-monnaies, entraînant plusieurs jours de propositions et de contre-propositions parmi les législateurs. Alors que la définition d’origine est restée en place, le débat a marqué l’examen le plus sérieux d’un problème de crypto-monnaie par l’une ou l’autre chambre du Congrès.

Régulation

Le 21 septembre 2021, l’Office of Foreign Assets Control (OFAC) du département du Trésor américain a publié un avis mis à jour sur les risques de sanctions liés à la facilitation des paiements par ransomware à l’aide de crypto-monnaies. L’avis de l’OFAC rappelle aux organisations qu’il applique une norme de responsabilité stricte lors de l’imposition de sanctions civiles en cas de violation des sanctions. Ainsi, les organisations peuvent être tenues responsables du paiement d’un ransomware même si elles ne savent pas que le destinataire a été désigné comme un cyberacteur malveillant par l’OFAC. Si un paiement est effectué à une entité sanctionnée, l’avis a noté que l’OFAC examinerait dans sa réponse d’application : (1) si l’organisation a pris des mesures significatives pour réduire le risque d’extorsion par un acteur sanctionné, en citant les pratiques mises en évidence dans la Cybersécurité et l’infrastructure Guide des ransomwares de l’Agence de sécurité (CISA) de septembre 2020 ; et (2) si l’organisation a signalé l’attaque « aux agences gouvernementales américaines appropriées », ainsi que « la nature et l’étendue de [any] coopération avec l’OFAC, les forces de l’ordre et d’autres agences compétentes, y compris si une violation apparente des sanctions américaines est volontairement auto-divulguée.

Le même jour, l’OFAC a également prononcé ses toutes premières sanctions contre un échange cryptographique, désignant l’échange SUEX comme un cyberacteur malveillant. Selon le communiqué de presse du Département du Trésor, plus de 40% des transactions connues de SUEX sont associées à des acteurs illicites, et SUEX a été sanctionné pour avoir fourni un soutien matériel à la menace posée par les acteurs criminels des ransomwares. En vertu des sanctions de l’OFAC, tous les biens et intérêts de SUEX dans les biens qui sont soumis à la juridiction américaine sont bloqués, et il est généralement interdit aux personnes américaines de s’engager dans des transactions avec la bourse. En outre, les entités dans lesquelles SUEX détient 50% ou plus sont également bloquées. Selon le Département du Trésor, les institutions financières et autres entités qui s’engagent dans des transactions avec SUEX peuvent également s’exposer à des sanctions ou faire l’objet d’une action coercitive.

De plus, en août 2021, le président de la SEC, Gary Gensler, a parlé des crypto-monnaies au Aspen Security Forum, appelant généralement à un contrôle accru de la réglementation et de l’application. « Nous avons maintenant un marché de la cryptographie où de nombreux jetons peuvent être des titres non enregistrés, sans divulgation ni surveillance du marché requises », a-t-il déclaré. Cette classe d’actifs « regorge de fraudes, d’escroqueries et d’abus dans certaines applications », a-t-il poursuivi, expliquant comment cela laisse les prix ouverts à la manipulation et les investisseurs vulnérables. « À l’heure actuelle, nous n’avons tout simplement pas assez de protection des investisseurs dans la cryptographie. Franchement, en ce moment, cela ressemble plus au Far West », a-t-il commenté. Il a également noté que la SEC utilisera toute l’étendue de ses pouvoirs et exercera davantage d’autorité auprès du Congrès pour « empêcher les transactions, les produits et les plates-formes de tomber entre les failles réglementaires ». De même, dans un entretien avec le le journal Wall Street, le président Gensler a réitéré qu’il demanderait au Congrès d’aider à légiférer une solution pour combler les lacunes réglementaires.

Mise en vigueur

Cet été, les parties dans de nombreux cas notables d’application liés à la crypto-monnaie sont parvenus à des règlements :

  • Le 14 juillet 2021, la SEC a réglé les accusations portées contre la société britannique Blotics Ltd., anciennement connue sous le nom de Coinschedule Ltd., pour violation de la section 17(b) de la Securities Act. Selon l’ordonnance de la SEC, Coinschedule exploitait un site Web qui profilait et classait plus de 2 500 offres de jetons numériques, prétendant répertorier les «meilleures» offres initiales de pièces et d’échanges. La SEC a déterminé que les jetons publiés comprenaient des « titres », et Coinschedule n’a pas divulgué qu’il avait reçu une compensation des émetteurs pour profiler leurs jetons. La SEC a conclu que la non-divulgation de cette indemnisation violait les dispositions « anti-dénonciation » des lois fédérales sur les valeurs mobilières ; mais la décision n’a pas fourni d’indications claires quant à savoir si et quand les crypto-monnaies peuvent être considérées comme des titres.
  • Le 6 août 2021, la SEC a réglé des accusations contre Blockchain Credit Partners et ses deux fondateurs pour avoir prétendument utilisé la technologie de la finance décentralisée (DeFi) pour vendre plus de 30 millions de dollars de titres non enregistrés et pour avoir induit les investisseurs en erreur sur les opérations et la rentabilité de l’entreprise. Selon l’ordonnance de la SEC, Blockchain Credit Partners a vendu deux types de jetons numériques sur sa plateforme DeFi Money Market. L’un des jetons, un jeton de paiement appelé mToken, rapportait 6,25% d’intérêt. L’autre jeton, DMG, est un jeton de gouvernance qui donne aux détenteurs des droits de vote et une part des bénéfices. La SEC a allégué que les détenteurs de DMG avaient la possibilité de revendre les jetons de gouvernance à des fins lucratives sur le marché secondaire. Notamment, la SEC a expliqué que le fait d’étiqueter DMG comme un jeton de gouvernance et les mTokens comme décentralisés n’empêchait pas l’agence de conclure que les jetons constituaient des titres non enregistrés en vertu des lois sur les valeurs mobilières.
  • Le 9 août 2021, la SEC a réglé les accusations avec Poloniex, l’opérateur d’une plate-forme Web qui a facilité l’achat et la vente d’actifs numériques qui constituaient prétendument des titres non enregistrés. Selon l’ordonnance de la SEC instituant une procédure de cessation et d’abstention, la plate-forme de négociation était qualifiée de « bourse » en vertu des lois sur les valeurs mobilières applicables, car elle fournissait les moyens non discrétionnaires d’interagir et d’exécuter les ordres de négociation. La SEC a allégué qu’à partir d’août 2017, les employés de Poloniex « agressifs[ly]» a cherché à augmenter sa part de marché dans le négoce d’actifs numériques en répertoriant de nouveaux actifs numériques sur sa plateforme. Poloniex a servi à la fois les utilisateurs américains et internationaux, mais ne s’est pas enregistré en tant que bourse nationale des valeurs mobilières et n’a pas pu bénéficier d’une exemption. La SEC a allégué que Poloniex avait ainsi violé l’article 5 de la Securities Exchange Act.
  • Le 10 août 2021, BitMEX, une plateforme d’échange de crypto-monnaie et de négociation de produits dérivés détenue et exploitée par HDR Global Trading Limited, basée aux Seychelles, a conclu un accord global avec le Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) du département du Trésor américain et le Commodity Futures. Commission de Commerce (CFTC).1 Le règlement a résolu les réclamations civiles selon lesquelles BitMEX offrait des dérivés de crypto-monnaie à des clients individuels et institutionnels américains sans s’inscrire auprès de la CFTC, exploitait une installation pour négocier ou traiter des swaps sans être approuvé en tant que marché de contrats désigné ou installation d’exécution de swap et ne s’était pas conformé aux lois américaines anti -les lois sur le blanchiment d’argent (AML) pour maintenir un programme de conformité AML adéquat. Au total, BitMEX a payé une pénalité de 100 millions de dollars au FinCEN et à la CFTC, avec 20 millions de dollars de pénalité FinCEN suspendus en attendant l’achèvement de deux examens de consultants indépendants. Les procédures de la CFTC et du ministère de la Justice (DOJ) et l’affaire pénale du DOJ contre les fondateurs de BitMEX, intentée en octobre 2020, sont toujours en cours.2
  • Le 1er septembre 2021, la SEC a envoyé un avis de Wells à l’échange de crypto-monnaie coté en bourse Coinbase, déclarant qu’elle poursuivrait en justice si la société procédait au lancement de son produit Lend, qui permet aux consommateurs de gagner des intérêts sur les avoirs en crypto-monnaie. Le directeur juridique de Coinbase a répondu dans un article de blog déclarant que la société s’était engagée avec la SEC concernant le prêt pendant environ six mois et arguait que le prêt n’était pas une sécurité. Les actions de Coinbase ont chuté de plus de 3% après la publication de l’avis de Wells. Peu de temps après l’avis de Wells, Coinbase a annulé le lancement de Lend.

Gouvernements des États

Les gouvernements des États sont également de plus en plus impliqués dans la réglementation de la crypto-monnaie.

Législation

Le 21 avril 2021, le gouverneur du Wyoming, Mark Gordon, a signé le projet de loi 38, autorisant l’État à reconnaître légalement les organisations autonomes décentralisées (DAO) en tant que sociétés à responsabilité limitée. Généralement, les DAO prennent des décisions de gouvernance et mettent en œuvre certaines actions en utilisant des « contrats intelligents » basés sur la blockchain (c’est à dire., morceaux de code informatique qui exécutent des fonctions spécifiées lorsqu’on leur donne certaines données). Les DAO n’ont pas de gestionnaires ou de cadres centralisés. La loi du Wyoming exige qu’un DAO maintienne sa présence dans l’État par l’intermédiaire d’un agent enregistré et inclue une désignation appropriée dans ses statuts (s’identifiant en tant que DAO, DAO LLC ou LAO (organisation autonome à responsabilité limitée)), mais garantit que les membres de un DAO ne sera pas tenu personnellement responsable des dettes et obligations de la société, répondant à la crainte qu’un DAO puisse être interprété comme un partenariat.

Mise en vigueur

Depuis juillet 2021, les autorités de réglementation des valeurs mobilières de cinq États – Alabama, Kentucky, New Jersey, Texas et Vermont – ont émis des ordonnances d’interdiction ou de justification contre BlockFi, Inc., BlockFi Lending, LLC et BlockFi Trading, LLC concernant la Comptes de crypto-monnaie portant intérêt des sociétés BlockFi. BlockFi est une société de services financiers qui prétend générer des revenus par le biais du commerce, des prêts et des emprunts de crypto-monnaie et en s’engageant dans des transactions pour compte propre, et ses comptes de crypto-monnaie portant intérêt ont levé au moins 14,7 milliards de dollars dans le monde. En général, les États ont allégué que les comptes portant intérêt de BlockFi sont des titres non enregistrés dont la vente viole les lois sur les valeurs mobilières des États.

Conclusion

De toute évidence, la crypto-monnaie ne va pas disparaître, et les efforts du gouvernement pour la réglementer non plus. Dans les mois et les années à venir, nous pouvons nous attendre à ce que l’attention se porte de plus en plus sur ce domaine du droit en rapide évolution.

Ce mémorandum est fourni par Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP et ses sociétés affiliées à des fins éducatives et informatives uniquement et n’est pas destiné et ne doit pas être interprété comme un avis juridique. Ce mémorandum est considéré comme de la publicité en vertu des lois nationales applicables.

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