Récupération de la crypto-monnaie – Considérations juridiques pratiques

Les crypto-monnaies dominent les gros titres de l’actualité. Le prix du Bitcoin continue d’atteindre un niveau record, Dogecoin financerait maintenant une mission sur la lune par Space X et la Commonwealth Bank of Australia a annoncé qu’elle serait la première banque australienne à permettre à ses clients d’acheter, de vendre et de conserver. crypto-monnaie. Le secteur de l’assurance commence également à réfléchir à la manière dont il pourrait être en mesure de couvrir ces produits en cas de vol. Cependant, comme les produits n’existent qu’en ligne, ils sont en grande partie stockés dans des portefeuilles électroniques, ce qui signifie que ces produits risquent d’être volés par les cybercriminels. Si le pire se produit, quelles options s’offrent aux parties pour chercher à les récupérer ou sont-elles simplement perdues dans le cyberespace ?

Des considérations juridiques pratiques surviennent lors de l’examen de la récupération d’une crypto-monnaie volée. Les tribunaux australiens n’ont pas encore rendu de décision publiée concernant le statut juridique de la crypto-monnaie ; cependant, les tribunaux de droit commun en Angleterre, à Singapour et en Nouvelle-Zélande peuvent fournir des conseils utiles sur la façon dont les tribunaux australiens peuvent aborder ces questions.

Une question juridique principale est de savoir si la crypto-monnaie peut être considérée comme une propriété. Il existe également des problèmes uniques de loi applicable et de compétence pour garantir que la Cour australienne a compétence pour entendre de telles questions et a le pouvoir de rendre les ordonnances nécessaires pour découvrir, geler et organiser la récupération de la crypto-monnaie. Enfin, des questions de procédure critiques doivent être examinées, y compris la preuve requise pour établir le droit à ces ordonnances.

Dans cet article, les partenaires de Clyde & Co, Matthew Pokarier et Darryl Smith, examinent ces questions en détail.

Qu’est-ce que la crypto-monnaie ?

Avant d’aborder les questions juridiques, il convient de souligner certaines des caractéristiques technologiques et pratiques de la crypto-monnaie pour mieux comprendre le contexte des tentatives légales de les récupérer.

La crypto-monnaie est une monnaie numérique qui utilise des techniques de cryptage pour contrôler sa création et vérifier le transfert de fonds. La technologie sous-jacente de la crypto-monnaie est la blockchain. Une blockchain est un registre décentralisé sur un réseau d’ordinateurs qui enregistre les enregistrements transactionnels sur de nombreux ordinateurs. La crypto-monnaie n’est liée à aucune monnaie fiduciaire et n’est réglementée par aucune autorité monétaire centrale. Sa valeur n’est que ce que le marché lui prescrit. Il n’a aucune valeur intrinsèque et n’a aucune forme physique, et il n’existe qu’en ligne sur le réseau. Il s’agit donc d’un bien immatériel et décentralisé qui n’existe pas nécessairement en un seul endroit.

En plus de la blockchain, l’autre caractéristique importante est la technique de cryptage utilisée, appelée cryptographie à clé publique. Cette fonction mathématique est facilement résolue dans un sens mais presque impossible à craquer en sens inverse. La crypto-monnaie fonctionne en utilisant une clé publique et une clé privée. La clé publique permet aux autres de vérifier votre propriété de crypto-monnaie sur la blockchain, tandis que la clé privée prouve votre propriété et lui permet d’être utilisée comme moyen d’échange. Comme nous le verrons, le caractère public/privé de la cryptographie est essentiel pour considérer les caractéristiques juridiques de la crypto-monnaie.

Les clés privées sont souvent stockées dans des portefeuilles électroniques ou sur des échanges de bitcoins. Ces bourses agissent comme des maisons de courtage qui permettent d’échanger les crypto-monnaies de leurs portefeuilles/comptes contre de la monnaie fiduciaire.

La crypto-monnaie est-elle une propriété ?

Pour demander une ordonnance de récupération de crypto-monnaie, un tribunal devra être convaincu que la crypto-monnaie est une « propriété », et il n’y a actuellement aucune décision australienne publiée sur cette question. La principale difficulté à considérer la crypto-monnaie est qu’elle ne s’intègre pas parfaitement dans la division traditionnelle du concept de propriété entre un choisi en action et un choisi en possession. De par sa nature, la crypto-monnaie est intangible ; il n’existe pas physiquement et ne peut donc pas être choisi en possession. La plupart des crypto-monnaies sont un pur moyen d’échange et n’offrent aucun droit juridiquement exécutoire et ne sont pas un choix en action. Par exemple, il n’est pas facile de conceptualiser un contrat valide entre des parties qui minent des jetons sur une blockchain.

En analysant cette question, plusieurs tribunaux étrangers ont examiné si les bitcoins sont une nouvelle forme de propriété qui satisfait au critère juridique de common law d’être une « propriété » en examinant s’il s’agit :

• définissable,
• identifiables par des tiers,
• susceptible de par sa nature d’être repris par des tiers, et

a un certain degré de permanence ou de stabilité[1]. Par exemple, dans Ruscoe & Anor contre Cryptopia Limited[2], la Haute Cour de Nouvelle-Zélande a reconnu que la crypto-monnaie était un type de propriété. Cela était dû à la combinaison de trois caractéristiques interdépendantes liées aux caractéristiques des clés publiques et privées. La clé publique fournit une structure définissable qui enregistre une unité monétaire. Dans le même temps, la clé privée offre le contrôle et la stabilité nécessaires à la propriété et à la création du marché. Les tribunaux anglais et le Tribunal de commerce international de Singapour ont également accepté que la crypto-monnaie est une propriété basée sur un raisonnement similaire.[3] Bien que ces décisions ne lient pas les tribunaux australiens, les outils analytiques de base sur lesquels reposent ces décisions sont une autorité reconnue. Il est raisonnable de supposer qu’un tribunal australien accepterait que le bitcoin soit considéré comme une propriété.

Les tribunaux australiens ont-ils compétence pour rendre des ordonnances concernant la crypto-monnaie ?

Les tribunaux australiens doivent être compétents avant de pouvoir rendre des ordonnances de récupération de biens. Étant donné que la crypto-monnaie n’existe pas dans une juridiction légale particulière, mais qu’elle est répartie dans le monde entier sur un réseau d’ordinateurs décentralisé distribué, les tribunaux doivent déterminer quelle loi régit le transfert de la propriété. Contrairement à d’autres actifs, la crypto-monnaie n’est pas située dans une seule juridiction. De plus, il est inhabituel que l’identité d’un cybercriminel et la juridiction dans laquelle il réside soient connues. Dans la décision anglaise de Ion Science v Personnes inconnues et personnes[4], la Cour a reconnu que l’Angleterre était la juridiction appropriée et que le droit anglais régirait la récupération d’une crypto-monnaie. La Cour était convaincue que les réclamations du demandeur en matière de tromperie et de complot de moyens illégaux seraient régies par le droit anglais, car des fraudeurs avaient fait les représentations au demandeur en Angleterre. Son portefeuille électronique était contrôlé depuis l’Angleterre avant le transfert par les fraudeurs. Les tribunaux australiens sont susceptibles de raisonner de la même manière que Science des ions, et ils auraient besoin de preuves que l’accès du propriétaire à la monnaie se trouvait en Australie lorsqu’elle a été volée.

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Quelles ordonnances du tribunal devraient être prises en compte?

Lors de la recherche d’ordonnances pour la récupération d’actifs cryptographiques, une série d’ordonnances du tribunal est nécessaire pour identifier, geler et récupérer les actifs volés. Veiller à ce que l’identité de la victime soit protégée est également une considération importante.

Dans les décisions anglaises, les ordonnances suivantes sont couramment demandées :

• Une ordonnance d’anonymisation, dissimulant l’identité du demandeur et, dans certains cas, de sa compagnie d’assurance
• Une ordonnance du tribunal à huis clos pour protéger l’identité du plaignant et éviter tout risque de dénonciation d’un fraudeur potentiel.
• Une ordonnance de gel mondiale contre les avoirs du cybercriminel. Cela arrêtera également tout tiers, y compris tout échange dissipant les pièces.
• Une injonction propriétaire demandant le retour des bitcoins spécifiques.
• UNE Pharmacie Norwich contre tout échange de bitcoins ou porte-monnaie électronique détenant les crypto-actifs et pour obtenir des informations.
• UNE Fiducie des banquiers commande, pour la même raison que le Norwich Pharmaceutical commandes.
• Commandes pour un service alternatif. Étant donné que les échanges cryptographiques peuvent être situés dans des juridictions offshore, un service alternatif est recherché pour éviter les problèmes de retard dans la signification des documents en vertu de la Convention de La Haye sur la notification.

Des entreprises croisées en dommages ?

Une question à laquelle il faut être attentif à l’égard d’une injonction provisoire de propriété ou d’une ordonnance de gel est qu’un demandeur devra s’engager à verser des dommages-intérêts. Si le tribunal n’accorde finalement pas l’injonction définitive, le demandeur doit payer tous les dommages qu’il pourrait subir en raison de l’injonction. Étant donné que le prix de certains actifs cryptographiques fluctue rapidement, il existe un potentiel de compensation importante si un ralentissement du marché se produit entre l’octroi de l’ordonnance provisoire et finale.

Bien qu’il ne soit pas probable qu’il s’agisse d’un problème dans un cas de vol pur et simple ou de fraude lorsque le défendeur est une partie inconnue, il faut se demander si le demandeur serait en mesure de satisfaire une demande de dommages-intérêts si le défendeur est connu et s’il existe une véritable litige sur la propriété. Dans Toma et Anor contre Murray[5], une injonction provisoire a été levée, principalement en raison de la capacité des demandeurs à satisfaire à tout engagement croisé. Une possibilité de résoudre tout problème avec une entreprise croisée est d’obtenir une police d’assurance de protection juridique pour couvrir tout risque, et cette police fonctionnerait de la même manière que l’assurance ATE.

Quelles preuves faut-il ?

Le succès de la demande de récupération provisoire dépendra de la preuve d’expert, qui nécessitera un expert approprié en crypto-monnaie. L’expert sera en mesure de retracer la crypto-monnaie détournée en suivant la clé publique de l’actif cryptographique et de fournir des preuves indiquant comment les fraudeurs ont transféré la crypto-monnaie, ainsi que l’échange ou les échanges auxquels les crypto-actifs, ou leurs produits traçables, ont abouti.

L’expert devra également apporter des preuves sur les types d’informations que les bourses détiennent sur leurs clients, ce qui est nécessaire pour les identifier. Compte tenu du potentiel de méconnaissance judiciaire de cette technologie, la preuve d’expert doit être soigneusement examinée et aussi simple que possible.

Problèmes de subrogation

Si un assureur poursuit le recouvrement, il peut également y avoir d’autres considérations pratiques. Dans AA contre personnes inconnues[6], un assureur a demandé la récupération de 96 bitcoins payés en rançon après une attaque de ransomware. En plus du paiement de la rançon, l’assureur a également cherché à subroger les droits du client assuré, et il y a eu une cession expresse de ces droits. Il y a eu un retard inutile à l’audience provisoire, car le réclamant a dû répéter ses causes d’action pour déterminer si les assureurs pouvaient maintenir la réclamation de leur propre chef ou devraient être au nom de leur assuré. Des précautions doivent être prises pour s’assurer que la bonne partie présente la demande, car cela pourrait compromettre le succès de l’effort de récupération.

Commentaire final

La nature de la crypto-monnaie et de la fraude par crypto-monnaie signifie que des conseillers juridiques expérimentés doivent travailler efficacement aux côtés d’experts en cybersécurité pour s’assurer qu’un maximum d’efforts sont déployés pour récupérer rapidement tout actif détourné. Pour les assureurs qui cherchent à fournir une couverture pour protéger ces actifs, la clé est de commencer à se préparer tôt et de s’assurer que vous disposez d’une équipe d’avocats et d’experts qui peuvent accélérer le traitement des demandes urgentes et que vous n’attendez pas que l’inévitable se produise.