Les pionniers de la fintech naviguent dans les zones grises de la loi
C’est l’heure du boom des nouveaux services financiers. La valeur des crypto-monnaies mondiales a dépassé un record de 2,4 milliards de dollars cette année, tandis que le volume de jetons non fongibles (NFT) vendus au premier semestre a atteint plus de 2,5 milliards de dollars.
La vente d’un NFT représentant une œuvre numérique de l’artiste Beeple pour 69,3 M$ chez Christie’s a défrayé la chronique en mars. Les cartes de paiement des banques challenger Monzo et Revolut sont désormais dans les portefeuilles de 20 millions de clients. Mais ce que les gens voient rarement, c’est l’armée de pionniers du droit travaillant pour rendre ces services possibles.
Les avocats doivent lutter avec de nouveaux concepts financiers contre un cadre juridique ancien. Ils opèrent dans des zones grises où les régulateurs écrivent encore les règles.
« Ce n’est pas votre service juridique traditionnel où vous appliquez des modèles créés par quelqu’un d’autre », explique Natalie Lewis, partenaire des services financiers et des marchés chez Travers Smith. « Cette [is] le construire à partir de zéro. Elle a conseillé Pay. UK, qui gère le système de transfert d’argent du Royaume-Uni, sur la conception et le lancement d’un service de messagerie « demande de paiement » qui permet aux entreprises et aux consommateurs de régler leurs factures rapidement et de manière flexible.
« Il n’y avait pas de précédents, dit-elle. « Cela signifiait s’asseoir avec l’entreprise et utiliser beaucoup de tableaux blancs et de diagrammes. »
Souvent, les avocats essaient de s’assurer que les services émergents ne sont pas limités par la réglementation. Lorsque le cabinet d’avocats de Lisbonne Abreu Advogados aidait à mettre en place Tokapi, la première place de marché NFT entièrement réglementée d’Europe, une question cruciale était de savoir si un NFT pouvait être classé comme un titre – un actif financier négociable – ou non.
Les NFT sont souvent utilisés pour échanger et collecter des souvenirs d’art numérique et de sport numérique. Leur valeur peut monter et descendre et ils sont échangés un peu comme des actions – même si beaucoup les considèrent comme un objet de collection, semblable à une voiture classique ou à un vin rare.
Si les NFT étaient considérés comme un titre, Tokapi aurait dû être agréé en tant qu’intermédiaire financier, une complication supplémentaire pour la start-up. La Banque du Portugal ne s’est pas prononcée sur la question, mais Diogo Duarte, co-responsable des services bancaires et financiers chez Abreu Advogados, a fait valoir que les NFT n’étaient pas des titres car il n’y avait aucune promesse qu’un acheteur en tirerait profit et aucune gestion de la négociation de les NFT : « Je me sens plutôt à l’aise [with the] conclusion que, si vous ne promettez pas de gains en capital et si vous ne promettez pas de gérer le trading de ces marchés, les NFT ne sont pas éligibles.
De même, lorsque la Société Générale a émis le premier produit structuré en tant que jeton de sécurité sur une blockchain publique, il y avait une ambiguïté sur la garde des titres et sur qui détient l’argent en cas de problème.
Matthieu Lucchesi, avocat innovation et fintech chez Gide Loyrette Nouel, y a contribué en précisant que la Société Générale fournissait la conservation en tant que service technique et, à ce titre, n’aurait pas besoin d’autorisation supplémentaire.
Cela a aidé que Lucchesi avait travaillé à l’autorité financière française. « Nous avons une très bonne compréhension du fonctionnement de ces discussions et des délais », dit-il.
Les avocats essaient de donner à leurs clients fintech un répit contre une réglementation excessive, mais ils doivent protéger les consommateurs.
Des maux de tête juridiques liés à la finance décentralisée apparaissent déjà, tels que les pertes subies par les commerçants lorsque l’échange de crypto-monnaie Binance a eu une panne en mai. Les commerçants ont du mal à intenter une action en justice car la société n’a pas de siège social et n’est enregistrée ou réglementée dans aucune juridiction.
Une autre question est de savoir ce qui se passerait si une entreprise dont les serveurs hébergent une œuvre d’art NFT subissait une défaillance technique catastrophique ou faisait faillite.
« Parfois, les entrepreneurs ne comprennent pas vraiment les implications juridiques », explique Duarte – ou qu’en créant un NFT, vous offrez une assurance permanente du lien entre la référence blockchain et l’actif numérique. « Vous devez avoir des plans d’urgence appropriés, des plans de récupération pour vous assurer que même si un serveur est endommagé, le NFT n’est pas perdu », dit-il.
Le droit d’auteur est un autre problème. L’achat d’une œuvre d’art basée sur NFT ne donne pas automatiquement à l’acheteur le droit d’auteur, sauf si cela est spécifié, ce qui signifie que le propriétaire de NFT peut ne pas être autorisé à la distribuer ou à la commercialiser. Et juste parce qu’une œuvre d’art numérique est sur la blockchain, il n’y a aucune garantie qu’il ne s’agit pas d’une copie du travail de quelqu’un d’autre et donc sans valeur.
De nombreuses questions juridiques restent en suspens concernant la finance décentralisée, telle que la fourniture transfrontalière de services de règlement, déclare Lewis : « Nous devons encore mettre en place un système international pour décider quelle loi s’applique aux actifs fintech de nouvelle génération ». Cela inclut de décider où se trouve un actif, ce à quoi les règles de conflit de lois font souvent référence.
Compte tenu des complexités impliquées, dit-il, cela pourrait prendre des années pour parvenir à un consensus international, mais le fait qu’il semble être en tête de l’ordre du jour des gouvernements et des régulateurs est « à la fois prometteur et passionnant ».
Les autres questions en cours de discussion sont le type d’échanges sur lesquels les actifs basés sur la blockchain peuvent être négociés et la manière de les taxer. Des avocats pionniers aideront d’abord les régulateurs à établir la jurisprudence, puis passeront la prochaine décennie à la tester.
Études de cas dans les meilleures pratiques
Recherché, compilé et classé par RSGi. « Gagnant » indique que l’organisation a remporté un prix FT Innovative Lawyers 2021
Études de cas : Faire avancer le marché
© Jason Alden/Bloomberg
Les avocats ont transformé une période d’incertitude économique en une opportunité de progrès
GAGNANT : Travers Smith
Pour préparer le Brexit, le cabinet a aidé les avocats du dépositaire de titres Euroclear à concevoir un système assurant un backstop pour le règlement des titres en euros. Avec plus d’un milliard de livres sterling de titres réglés quotidiennement à l’aide du système Crest d’Euroclear, il était essentiel de mettre en place des installations pour éviter toute perturbation. Les avocats ont obtenu l’approbation de la Banque d’Angleterre et des régulateurs, ont conclu des accords contractuels avec les membres de Crest et ont permis l’introduction du modèle technique nécessaire pour accéder à la monnaie de la banque centrale.
Cadwalader, Wickersham & Taft
Des avocats ont collaboré avec la banque Investec pour lancer un programme de billets sécurisés d’un milliard d’euros avec un assureur britannique. En s’entendant avec l’agence de notation Moody’s pour attribuer une note de capital aux billets, les avocats ont permis aux assureurs investisseurs d’accéder à des rendements d’environ 1,5 à 2 %, soit plus qu’avant. En utilisant un véhicule à usage spécial irlandais, les assureurs peuvent accéder à ce risque de crédit sans compromettre l’ajustement correspondant qu’ils sont tenus de démontrer aux régulateurs.
Gide Loyrette Nouel
Société Générale Forge est une nouvelle entité créée par la banque d’investissement française pour gérer l’investissement et l’émission de produits financiers impliquant des actifs numériques. L’équipe des marchés de capitaux du cabinet d’avocats Gide Loyrette Nouel et les membres de Gide 255, l’équipe d’innovation client du cabinet, ont conseillé Forge sur le cadre juridique de la première émission européenne d’un produit de dette structurée sur la plateforme publique de blockchain Tezos, en avril 2021.
Blanc et étui
Après avoir obtenu la première société d’acquisition ad hoc (Spac) en France en 2016, le cabinet a conseillé l’année dernière un syndicat de banques dans le cadre de l’offre publique de 2MX Organic. Contrairement au premier Spac français, qui nécessitait l’approbation des actionnaires, cela reproduit le modèle utilisé aux États-Unis qui nécessite l’approbation du conseil d’administration mais pas des actionnaires, et donne aux investisseurs le droit de racheter leurs actions après une acquisition. Cela permet aux transactions Spac de se dérouler plus rapidement, avec plus de flexibilité. Il s’agissait de la plus importante offre publique sur la place de Paris en 2020.
Oiseau et Oiseau
Oxygy, la branche conseil du cabinet d’avocats, a collaboré avec la société de construction et d’immobilier Lendlease pour soutenir la création de Federated Innovation, un écosystème milanais conçu pour favoriser de nouvelles idées. L’initiative a réuni 34 entreprises pour travailler sur des projets visant à aider la ville à se remettre de la pandémie et à devenir plus durable sur le plan environnemental. Le cabinet d’avocats et Oxygy ont travaillé sur le cadre de gouvernance et les politiques de propriété intellectuelle et ont conçu un processus d’innovation pour structurer les projets.
Hogan Lovells
Les avocats du bureau de Moscou du cabinet ont aidé Netflix à lancer une version russe de son service de streaming, à créer une coentreprise avec la société de médias russe National Media Group pour se conformer aux lois interdisant les actionnaires étrangers majoritaires des sociétés de médias et à négocier des réglementations. Cela crée des opportunités pour les cinéastes russes et donne au public local l’accès au contenu étranger de Netlix avec des sous-titres russes. Netflix estime qu’il comptera plus d’un million d’abonnés russes d’ici fin 2021. Félicité : Natalia Gulyaeva.
Vieira de Almeida
L’entreprise a aidé le fonds d’investissement BlueCrow à donner aux entreprises portugaises l’accès à un projet de loi d’incitation fiscale. Les avocats ont conclu un accord dans lequel toute entreprise peut bénéficier d’un allégement fiscal pour investir de l’argent dans des fonds finançant la recherche et le développement ou de nouvelles start-ups, leur permettant potentiellement de récupérer leurs pertes, voire de réaliser un profit. La société a travaillé avec BlueCrow pour mettre en place le premier fonds de ce type et a fait pression sur le gouvernement pour obtenir l’approbation légale.
Abreu Advogados
La société a conseillé un groupe d’entrepreneurs sur le lancement d’un marché de jetons non fongibles (NFT) appelé Tokapi, aidant l’entreprise à surmonter les complications lors de l’enregistrement auprès de la banque centrale du Portugal, car ces actifs virtuels sont détenus sur la blockchain. Les avocats ont abordé des questions sur les règles de TVA en Europe, conseillant les entrepreneurs sur l’adaptation de leur modèle économique pour simplifier la structure fiscale.
Covington et Burling
L’équipe de santé numérique regroupe des experts en réglementation, données et confidentialité, propriété intellectuelle, affaires gouvernementales et droit de la concurrence pour conseiller les clients de la santé numérique. L’un de ces clients est la société d’intelligence artificielle clinique Sensyne Health, qui sert d’interface entre les médecins et les patients d’une part, et les sociétés pharmaceutiques d’autre part, analysant les données pour recommander où investir.