Les gardiens de la technologie et le dilemme réglementaire
La notion de « technologie perturbatrice » est quelque chose que nous lisons et dont nous sommes témoins quotidiennement dans nos vies. Elle a également été la principale force de changement à travers les diverses révolutions industrielles des derniers millénaires. Le terme en soi a été officiellement inventé par le professeur de Harvard Clayton Christensen dans son livre Le dilemme de l’innovateur, une étude fondamentale relatant la manière dont l’innovation se produit grâce à une technologie de rupture. Ce livre identifie des moyens par lesquels les entreprises peuvent atténuer ce phénomène, bien que mon principal point à retenir aux fins de cet article soit de savoir comment une technologie perturbatrice peut perturber et façonner les marchés et les acteurs existants, indépendamment de leur domination et de leurs poches profondes. De puissants opérateurs historiques, avec des positions dominantes sur le marché et des poches bien remplies, comme Kodak, ont succombé parce qu’ils n’ont pas réussi à saisir correctement l’étendue réelle de l’innovation technologique. Ces tenues n’ont pas été époustouflées par des concurrents similaires s’affrontant sur le même terrain, mais par une technologie perturbatrice et de nouvelles formes de concurrence qu’elles n’auraient même pas pu imaginer.
Internet est l’un des meilleurs exemples de technologie de rupture car il a secoué et remplacé les pratiques traditionnelles de l’industrie pour introduire de nouveaux acteurs, services, produits et canaux de distribution. Il a alimenté la présence et la dépendance à l’égard de géants de la technologie comme Facebook, Google et Amazon dans nos vies, modifiant et transformant fondamentalement la façon dont les affaires sont menées et les gens interagissent sur ce support sans frontières. Il a également servi de catalyseur pour créer une nouvelle niche économique, qui a révolutionné les structures économiques des entreprises existantes de l’intérieur, supplantant et dans certains cas remplaçant également les anciennes et en créant de nouvelles. Ceci, comme Schumpeter l’aurait soutenu, fait partie du progrès économique, une « destruction créatrice[1]” ou un processus par lequel le capitalisme fournit de nouveaux produits et services résultant de la concurrence, ce qui conduit à l’effondrement ou au changement d’industries et de structures entières au fil du temps.
L’influence, le pouvoir et la portée de ces nouveaux géants de la technologie (ou mieux encore des gardiens de la technologie) comme Alipay, Alibaba, Tecent, Google, Amazon et Facebook sont stupéfiants. Ces gardiens ont gagné en richesse, en portée et en sophistication et ont acquis un pouvoir extraordinaire sur notre existence, s’intégrant comme un élément vital de notre vie quotidienne. Ils ont des poches extrêmement profondes, sont en concurrence sur toutes sortes de marchés et de sous-marchés différents, contrôlent de grandes quantités de données ainsi que la technologie perturbatrice qui a façonné leur existence et peut les façonner à l’avenir. Est-il possible d’avoir une forme de perturbation créative avec ce scénario dominant ? La concurrence est-elle possible ? Le droit de la concurrence peut-il être efficace ? Ce sont des requêtes qui ont assailli les régulateurs du monde entier au cours des dernières années. Le Congrès américain, par exemple, avait soulevé des inquiétudes quant au pouvoir croissant de ces nouveaux gardiens. Plus près de nous, la Commission européenne a présenté le Digital Markets Act (DMA), proposé parallèlement au Digital Services Act (DSA) en décembre 2020. Cet article se concentrera principalement sur le DMA.
La DMA reconnaît que le droit de la concurrence et ses ex post les mesures à elles seules ne sont pas adéquates pour ces gardiens. Le DMA fournit une présomption réfutable pour l’identification des portiers sur la base du chiffre d’affaires, de la valeur marchande et des seuils d’utilisateurs et que les marchés effectués par ces portiers qui, selon le considérant 3 du même DMA « En tant que par conséquent, la probabilité augmente que les marchés sous-jacents ne fonctionnent pas bien – ou ne fonctionneront bientôt plus bien. » D’autres entreprises ne remplissant pas ces seuils quantitatifs peuvent toujours être identifiées comme des gardiens en fonction de facteurs tels que la taille, la structure du marché et les effets de verrouillage. Les gardiens identifiés devront se conformer à une liste de ex ante obligations qui se trouvent principalement dans les articles 5 et 6, concernant, par exemple, (i) l’accès aux données, (ii) l’utilisation des données entre les services et (iii) l’interopérabilité des plateformes.
L’intention derrière les obligations de la DMA est structurée de la même manière que les principes trouvés dans la loi sur les communications électroniques en Europe, où nous avons une infusion de ex ante mesures réglementaires subsistant en tant que lex specialis avec le ex post Régime de droit de la concurrence où le DMA n’a pas de contrôle réglementaire.
La décision d’appliquer une mesure ad hoc ex ante régime en lieu et place de l’actuel ex post modèle, neutralise toute possibilité d’appréciation et de marge de manœuvre en faveur du bien-être des consommateurs dans la lignée de l’école de pensée de Chicago. Cette école de pensée, répandue aux États-Unis et ses lois antitrust, s’est également étendue au régime du droit européen de la concurrence. Pour aller plus loin, le régime original du droit européen de la concurrence est le fruit de l’idéologie ordolibérale (une économie de marché compétitive au service de la liberté humaine). Cependant, au cours des années 1990, la Commission européenne a commencé à adopter certains principes de l’école de Chicago où le « bien-être des consommateurs » et les « prix plus bas » ont commencé à émerger dans la politique de la concurrence. Ainsi, un comportement potentiellement non concurrentiel pourrait être autorisé s’il y avait des gains d’efficacité pour le consommateur et s’il pouvait y avoir de meilleurs prix et avantages pour eux (bien-être du consommateur).
Les ad hoc Le régime DMA implique que pour le moment, la Commission européenne n’envisage pas que les forces du marché, le droit de la concurrence et les technologies perturbatrices puissent éventuellement conduire à un paysage concurrentiel en ce qui concerne ces gardiens, ni ne prévoit de nouvelles formes de concurrence ou de perturbations créatives immédiates. À cette fin, la DMA interdit certaines actions et essaie de stimuler et d’orienter le marché pour atteindre ces résultats à travers un environnement contrôlé, qui comprend des sanctions et des mesures administratives. Le non-respect des obligations DMA peut à son tour entraîner des amendes pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial du portier. En outre, la Commission peut également imposer des mesures correctives comportementales et structurelles, y compris la séparation juridique, fonctionnelle ou structurelle de (tout ou partie de) leurs activités. Les mêmes recours existent également dans le droit de la concurrence de l’UE ainsi que dans la loi sur les communications électroniques.
Ce n’est qu’un début, mais il y a beaucoup de questions sans réponse sur l’efficacité d’un tel régime dans ce secteur. Quels marchés seront touchés ? Cela aidera-t-il ou étouffera-t-il l’innovation? Est-ce que cela ne fera que restreindre de manière prédominante les plateformes américaines, ou peut-il également capturer d’autres entreprises de technologie numérique ? Sera-t-il efficace ?
Une chose semble certaine – malgré l’absence de concurrence effective identifiée, la Commission européenne, contrairement à Peter Thiel, ne pense pas que « la concurrence est pour les perdants[2] » et il n’est pas acheté par les arguments selon lesquels les monopoles créatifs devraient être laissés à prospérer par eux-mêmes, sans être entravés par ad hoc réglementation simplement parce qu’elles donnent aux clients plus de choix et en ajoutant des catégories d’abondance entièrement nouvelles à notre monde.