Les employeurs du secteur de la santé font face à une augmentation des réclamations de dénonciateurs pendant la pandémie

24 février 2022 – Depuis le début de la pandémie de Covid-19, des milliers de poursuites liées à la pandémie ont été déposées contre des employeurs en raison de violations présumées du travail et de l’emploi. Parmi celles-ci, les poursuites en représailles des dénonciateurs sont parmi les plus courantes intentées contre les employeurs du secteur de la santé.

Les litiges récents concernant cette tendance rappellent aux employeurs du secteur de la santé de prendre soigneusement en compte les décisions du personnel impliquant un employé lésé et de s’assurer qu’ils sont correctement équipés contre l’exposition potentielle à de telles réclamations dans le cadre de leurs polices d’assurance actuelles.

Article 11(c) de la Loi sur la sécurité et la santé au travail

Promulguée en 1970, la loi sur la sécurité et la santé au travail (la « loi ») garantit le maintien de conditions de travail sûres dans tout le pays. L’Occupational Safety and Health Administration (« OSHA »), une agence de l’administration fédérale, a le pouvoir d’appliquer les dispositions relatives aux dénonciateurs en vertu de 25 lois différentes, y compris celles liées à la sécurité et à la santé au travail, ainsi que celles concernant les produits de consommation, la sécurité alimentaire, les valeurs mobilières et l’assurance maladie. Son pouvoir d’application comprend la capacité d’inspecter et d’émettre des citations aux employeurs pour les sanctions proposées pour les violations des normes de l’OSHA.

Alors que l’OSHA fournit principalement une protection aux employés du secteur privé, les employés des gouvernements des États et locaux bénéficient d’une protection par le biais de plans d’État approuvés par l’OSHA. Les plans d’État sont des programmes de sécurité et de santé au travail approuvés par l’OSHA et gérés par des États individuels plutôt que par l’agence fédérale. Actuellement, 22 États ou territoires ont des plans d’État approuvés par l’OSHA qui couvrent à la fois les employés des administrations privées et locales.

L’une des protections les plus importantes accordées aux employés se trouve à l’article 11(c) de la Loi, à savoir la disposition anti-représailles (familièrement « dénonciateur »). La disposition protège les employés contre les représailles de l’employeur pour avoir signalé des manquements à la sécurité. Essentiellement, la disposition stipule qu’un employé « dénonciateur » ne peut être congédié ou victime de discrimination par un employeur parce que l’employé a exercé ou « a exercé les droits prévus par la loi ».

Exprimé de manière pratique, l’article 11 (c) interdit aux employeurs d’exercer des représailles contre des employés pour avoir participé à des inspections de l’OSHA, déposé des plaintes liées à la sécurité auprès des employeurs ou de l’OSHA, signalé des blessures, des maladies ou des conditions dangereuses à leurs employeurs, instituant des procédures liées à l’OSHA , de témoigner ou de refuser de divulguer l’identité d’un plaignant.

La pandémie de COVID-19 a entraîné une augmentation substantielle du nombre de plaintes de dénonciateurs et de renvois à l’OSHA concernant des violations présumées liées à la sécurité en cas de pandémie. Avant 2020, l’Agence recevait en moyenne 1 948 plaintes de dénonciateurs chaque année. Le 18 février 2020, l’OSHA a commencé à suivre les réclamations des dénonciateurs liées au COVID-19. Au cours des deux dernières années, les programmes des agences fédérales et étatiques affiliées à l’OSHA ont reçu environ 8 898 plaintes de dénonciateurs liées à la sécurité en cas de pandémie.

Alors que les données ci-dessus font état de plaintes de dénonciateurs de COVID-19, une multitude de ces plaintes incluent d’autres allégations concernant des problèmes de sécurité pré-pandémiques qui n’ont pas été signalés ou non résolus. En d’autres termes, une plainte de dénonciateur d’un employé est très susceptible de mener à une plainte croisée en matière de sécurité au travail ou à un renvoi pour application par le biais d’une inspection de santé et de sécurité sur place.

Jusqu’à aujourd’hui, l’OSHA a reçu 18 532 plaintes concernant l’application de la sécurité sur les chantiers concernant les procédures et protocoles COVID-19. Les organismes d’État, en revanche, ont reçu environ 62 422 plaintes similaires.

La réponse à l’influence du COVID-19 sur les réclamations et les litiges des lanceurs d’alerte

L’un des principes fondamentaux sous-jacents à la loi et à la réglementation OSHA est de garantir, dans la mesure du possible, que tous les employés travaillent dans des conditions de travail sûres et saines et de préserver les ressources humaines (29 USC 651(b)). Pour faciliter cet objectif, l’OSHA publie périodiquement des règles «d’interprétation finale» pour clarifier la manière dont les réglementations ou les normes de l’agence doivent être interprétées et appliquées.

Avant mars 2020, l’OSHA utilisait le test de la « raison substantielle » pour analyser si une violation de l’article 11(c) avait été établie. Plus précisément, la disposition anti-représailles pré-pandémique prévoyait que si l’engagement d’un employé dans une activité protégée n’était qu’une « raison substantielle » de licenciement ou d’autre action discriminatoire, l’article 11(c) était réputé violé.

En réponse au pic post-pandémique des litiges en vertu de l’article 11(c), l’OSHA a récemment publié un amendement au 29 CFR 1977.6(b) régissant les violations de la disposition anti-représailles. Plus précisément, l’OSHA a révisé la règle concernant le lien de causalité entre l’activité protégée d’un employé et l’action défavorable à l’emploi nécessaire pour établir une violation de l’article 11(c). La révision adopte le test de causalité « mais pour » analysé dans une poignée de décisions de la Cour suprême.

En 2013, la Cour a examiné la norme de causalité dans l’affaire University of Texas Southwestern Medical Center c. Nassar et a jugé qu’un plaignant devait prouver l’existence d’un lien de causalité dans les affaires de discrimination au titre VII. Plus récemment, en 2020, la Cour a élargi son analyse dans Bostock c.Clay County, Géorgie, déclarant que le test de causalité sans lien de causalité « nous ordonne de changer une chose à la fois et de voir si le résultat change. Si c’est le cas, nous ont trouvé une cause sans but. »

À la suite des décisions dans Nassar et Bostock, l’OSHA a révisé l’article 1977.6(b) et a éliminé le critère de causalité de la « raison substantielle ». En vertu de la règle modifiée, les lanceurs d’alerte doivent satisfaire à la norme plus élevée consistant à prouver que « sans » leur activité protégée, ils n’auraient pas subi d’action défavorable. En d’autres termes, une violation se produit si l’OSHA montre que l’employé n’aurait pas subi l’action défavorable « sans » l’activité protégée permettant qu’elle se produise.

Impact sur les employeurs du secteur de la santé

Les données reflètent que les employés contactent l’OSHA à des niveaux sans précédent pour s’assurer que des protocoles de sécurité et de santé appropriés sont appliqués dans l’espace des soins de santé. Les aspects COVID-19 uniques de ces plaintes de dénonciateurs présentent des considérations OSHA et des attentes des employés que les employeurs n’ont pas rencontrées auparavant.

L’incertitude engendrée par la COVID-19 a laissé les employeurs et les employés du secteur de la santé confrontés à des défis sans précédent sur le lieu de travail. La forte augmentation des plaintes de dénonciateurs liées au COVD-19 contre les employeurs du secteur de la santé a entraîné une protection accrue pour les employeurs, comme en témoigne l’adoption récente par l’OSHA d’un test de causalité « en l’absence de » déplaçant le poids proverbial du fardeau du dénonciateur de prouver les représailles encore plus grand .

Malgré la protection accrue des employeurs, des programmes de conformité solides qui atténuent les risques juridiques et de réputation associés aux dénonciateurs sont des considérations clés pour les employeurs du secteur de la santé à l’avenir. Si les employeurs du secteur de la santé ont des questions quant à savoir s’ils ont mis en place des politiques pour traiter de manière adéquate les réclamations des dénonciateurs de COVID-19, ils doivent contacter leurs avocats.

Abbye E. Alexander et Christopher J. Tellner sont des chroniqueurs réguliers et conjoints sur les litiges en matière de soins de santé pour Reuters Legal News et Westlaw Today.