Les défis de la réglementation de la crypto-monnaie et de la finance décentralisée – Technologie

INTRODUCTION

Alors que le monde de la crypto-monnaie et de la finance décentralisée (DeFi) se développe rapidement, les tensions et les débats entre les régulateurs financiers et la communauté des crypto-monnaies continuent de gagner en pertinence. Ces tensions ont éclaté récemment aux États-Unis après que la plate-forme d’échange de crypto-monnaie Coinbase Global Inc. (Coinbase) a annulé son programme de prêt de crypto peer-to-peer appelé « Lend ». Coinbase a rapporté que la SEC a publié un avis Wells, menaçant d’intenter une action coercitive contre la société si elle lançait Lend car elle considérait que le produit traitait des titres. Coinbase a en outre allégué que la SEC n’avait pas expliqué comment elle avait déterminé que le programme de prêt impliquait des titres ou identifié des problèmes spécifiques avec le programme de prêt.

Étant donné que Coinbase est la première grande plate-forme d’échange de crypto-monnaie à devenir publique aux États-Unis, ce développement a relancé le débat sur la capacité des lois actuelles sur les valeurs mobilières à régir efficacement les offres de crypto-monnaie et de DeFi, ainsi que des débats politiques plus larges concernant le rôle de la finance traditionnelle. régulateurs de l’industrie de la cryptographie.

LE CONTEXTE JURIDIQUE : LE DÉFI DE L’APPLICATION DES LOIS SUR LES TITRES AUX CRYPTOMONNAIES ET AU DEFI

L’une des principales questions sous-jacentes aux tensions entre l’industrie de la cryptographie et les régulateurs financiers est de savoir si les instruments basés sur la cryptographie, tels que les pièces de crypto-monnaie, les jetons et autres offres adossées à ces pièces ou jetons, répondent à la définition d’un « titre » en vertu de la loi sur les valeurs mobilières. Au Canada et aux États-Unis, les organismes de réglementation des valeurs mobilières ont un large pouvoir pour réglementer les instruments qui répondent à la définition légale d’un « titre » (et les distributions de ces titres au public) et assujettir les distributeurs de ces instruments à des exigences de divulgation, d’enregistrement et d’autres formes de surveillance réglementaire. Les régulateurs doivent équilibrer la liberté d’accès des investisseurs à cette nouvelle forme de technologie financière par rapport à la protection des investisseurs contre des problèmes tels que la volatilité des prix symboliques, la transparence, l’évaluation, la conservation et la liquidité, ainsi que l’utilisation d’échanges de crypto-monnaie non réglementés.

En 2017, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont publié un avis au personnel¹ indiquant que pour déterminer si une offre de crypto-monnaie répond à la définition d’un « titre », l’archétype du test en quatre étapes de l’arrêt de la Cour suprême du Canada Pacific Coast Coin Exchange c. Commission des valeurs mobilières de l’Ontario² pour définir un « contrat d’investissement » devrait s’appliquer. En particulier, un contrat d’investissement est : (1) un investissement d’argent ; (2) dans une entreprise commune; (3) dans l’attente d’un profit ; (4) qui doit provenir de manière significative des efforts des autres. Pour déterminer si les lois sur les valeurs mobilières s’appliquent ou non à une pièce ou à un jeton donné, les ACVM ont déclaré qu’elles considéreraient le fond plutôt que la forme.

En janvier 2020, les ACVM ont publié un avis au personnel³ confirmant que la législation sur les valeurs mobilières s’appliquerait à certaines entités cryptographiques, déclenchant ainsi l’obligation d’inscription applicable à tous les émetteurs publics. Puis, en mars 2021, le CSA a publié un avis au personnel⁴ fournir davantage de clarté sur la façon de satisfaire aux exigences d’enregistrement. L’avis du personnel de mars 2021 reconnaissait également la nécessité et recommandait d’adopter une approche provisoire pour que les plateformes de négociation cryptographiques soient tenues de s’inscrire en tant que courtier en placement auprès de l’OCRCVM étant donné la longueur et la complexité de ce processus d’inscription.

ARGUMENTS POUR UNE RÉGLEMENTATION PLUS STRICTE SUR LA CRYPTO-MONNAIE ET ​​LE DEFI

Les partisans d’une réglementation plus stricte soutiennent que les échanges de crypto-monnaies peuvent constituer des « entreprises communes », que les acheteurs d’offres basées sur la cryptographie le font désormais dans l’attente de profit, et que ce profit est souvent lié à un comportement externe tel que des activités commerciales et des efforts de marketing coordonnés.

Au cours des derniers mois, le président de la SEC, Gary Gensler, a souligné à plusieurs reprises la nécessité pour les plateformes de crypto-monnaie et DeFi de relever de la réglementation de la SEC afin de garantir que les investisseurs qui utilisent ces plateformes sont correctement protégés.⁵ M. Gensler, ainsi que d’autres en faveur de la soumission de ces plates-formes à la réglementation de la SEC, ont exprimé leur inquiétude quant au fait que les industries de la crypto-monnaie et de la DeFi, si elles ne sont pas réglementées, sont exposées à la fraude et aux abus, laissant ainsi les investisseurs sans protection contre ces risques. Les exigences de divulgation, les exigences d’enregistrement et le recours à des sanctions ont été suggérés comme étant nécessaires pour atteindre des objectifs politiques importants, notamment la lutte contre le blanchiment d’argent, la conformité fiscale et l’information des investisseurs sur les risques de leurs investissements. M. Gensler a également plaidé pour que le Congrès américain mette à jour la législation pertinente pour permettre à la SEC de collaborer plus étroitement avec d’autres organismes de réglementation financière afin de garantir que les défis et les risques uniques que présentent la crypto et DeFi sont gérés de manière appropriée.⁶

ARGUMENTS POUR UNE RÉGLEMENTATION PLUS LÉGÈRE SUR LA CRYPTO-MONNAIE ET ​​LE DEFI

La communauté crypto dans son ensemble s’oppose principalement à une réglementation stricte de l’industrie, car l’un des principaux avantages de la finance blockchain est la suppression du contrôle centralisé de l’argent des agences gouvernementales. Ils soutiennent qu’une telle réglementation est inutile, voire nuisible, lorsqu’elle est appliquée à ces nouvelles offres innovantes. En outre, ils soutiennent que les régulateurs ne devraient pas tenter de forcer les nouvelles technologies à s’intégrer dans une législation et une jurisprudence archaïques qui n’ont jamais anticipé ce type d’offres. La législation américaine sur les valeurs mobilières a été promulguée dans les années 1930, et bon nombre des affaires clés qui continuent d’être appliquées dans l’interprétation de ces lois ont été décidées dans les années 1940 et 1950.

Cet argument est particulièrement répandu en ce qui concerne les plates-formes et les offres DeFi, qui sont destinées à fournir des services de prêt, bancaires et financiers de pair à pair soutenus par la technologie blockchain pour contourner le besoin d’un intermédiaire centralisé pour superviser les échanges. Alors que la plupart des plates-formes actuellement étiquetées comme plates-formes DeFi ne sont pas encore vraiment décentralisées (comme Coinbase’s Lend, pour lequel Coinbase agit en tant qu’intermédiaire), les passionnés de DeFi sont convaincus que la finance entièrement décentralisée est imminente. En conséquence, ils soutiennent que ces plateformes ne s’inscrivent pas dans les lois traditionnelles sur les valeurs mobilières, car la plupart des lois sur les valeurs mobilières et la jurisprudence supposent l’existence et les fonctions de réglementation des intermédiaires.

À la suite de la réponse de la SEC à Coinbase en publiant un avis Wells, certains défenseurs de DeFi ont fait valoir qu’il était illogique de soumettre Coinbase au régime réglementaire de la SEC, car DeFi présente moins de vulnérabilités et de risques de sécurité que les options financières traditionnelles. Alors que la finance traditionnelle est confrontée au risque de fuites à grande échelle si l’intermédiaire centralisé est piraté, les partisans de DeFi soutiennent que la nature décentralisée et soutenue par la blockchain des plates-formes DeFi rend impossible des piratages et des fuites similaires. D’autres ont fait valoir que les exigences de divulgation actuelles et d’autres efforts réglementaires ne sont pas suffisamment prospectifs ou accessibles à l’investisseur moyen, donc tenter d’imposer ces exigences déjà imparfaites à des offres fondamentalement différentes ne répondra pas aux objectifs politiques déclarés de la SEC. Certains passionnés de DeFi et de crypto-monnaie sont allés jusqu’à affirmer que soumettre ces offres à la réglementation traditionnelle des valeurs mobilières nuirait activement aux investisseurs en restreignant leur capacité à utiliser les dernières technologies d’investissement et en encourageant les créateurs de ces plates-formes à utiliser des méthodes plus douteuses pour éviter la réglementation, comme rester anonyme ou déménager dans d’autres pays.

CONCLUSION

Déterminer si une offre basée sur la cryptographie constitue légalement une « sécurité » est l’une des questions centrales du débat réglementaire, mais des questions juridiques supplémentaires demeurent. Par exemple, même si une offre basée sur la cryptographie répond à la définition d’une « sécurité », il faudrait déterminer si les plateformes de négociation pour ces instruments constituent une « place de marché », car des règles, des réglementations et des instruments nationaux différents s’appliquent à plates-formes selon qu’elles relèvent ou non de cette qualification.

Alors que cette industrie se développe rapidement, les autorités de réglementation des valeurs mobilières ont pour tâche de s’adapter à un environnement cryptographique en constante évolution. Aux États-Unis, il existe des exemples de législateurs progressistes essayant de définir le cadre d’un écosystème juridique permettant à la cryptographie d’évoluer, tout en protégeant les consommateurs. Récemment, le 5 octobre 2021, le représentant Patrick McHenry, membre éminent du comité des services financiers de la Chambre des États-Unis, a proposé un nouveau projet de loi appelé le Loi de 2021 sur la clarté pour les jetons numériques⁷. Ce projet de loi vise à transformer en loi l’idée du commissaire de la SEC, Hester Peirce, d’un «refuge» pour les actifs cryptographiques. En vertu de la législation proposée, les sociétés de cryptographie pourraient lancer des jetons sans enfreindre les lois américaines sur les valeurs mobilières. Selon le projet de loi, les startups crypto auraient trois ans pour devenir entièrement décentralisées. Après cela, ces sociétés ne seraient plus considérées comme des distributeurs de titres.

Bien que le débat entourant la réglementation de la crypto-monnaie et de la DeFi soit complexe et incertain, le dilemme auquel la SEC (et tous les autres régulateurs des valeurs mobilières) est confronté est clair : équilibrer la protection des investisseurs contre les nouvelles technologies d’investissement potentiellement risquées, tout en veillant à ce qu’elles n’étouffent pas. l’innovation et refuser aux investisseurs l’accès à une industrie en croissance rapide qui est susceptible de continuer à se développer dans le monde. La décision de la SEC d’émettre un avis Wells en réponse au programme de prêt proposé par Coinbase indique que la SEC peut considérer que les actifs liés à la cryptographie relèvent des lois sur les valeurs mobilières. Cependant, rien n’indique clairement si la SEC a résolu ce dilemme ou si la SEC se prépare à publier des orientations sur la réglementation de la crypto-monnaie et de la DeFi.

À l’heure actuelle, l’accent dans ce domaine s’est principalement concentré sur les États-Unis et sur la SEC, les directives commençant également à être publiées par les CSA. Étant donné la tendance des organismes canadiens de réglementation des valeurs mobilières à suivre l’exemple des États-Unis sur les principales questions réglementaires, les investisseurs et les distributeurs canadiens devraient surveiller de près les développements transfrontaliers, car ils sont susceptibles d’éclairer l’approche du Canada.

Notes de bas de page

¹ « Avis du personnel des ACVM 46-307 : Offres de crypto-monnaie » (https://www.osc.ca/en/securities-law/instruments-rules-policies/4/46-307/csa-staff-notice-46-307- offres de crypto-monnaie)

² [1978] 2 RCS 112.

³ « Avis du personnel des ACVM 21-327 : Directives sur l’application de la législation en valeurs mobilières aux entités facilitant la négociation d’actifs cryptographiques » (https://www.osc.ca/en/securities-law/instruments-rules-policies/2/21 -327/csa-staff-notice-21-327-guidance-application-securities-legislation-entities-facilitating-trading)

⁴ « Avis conjoint 21-329 du personnel des ACVM et de l’Organisme canadien de réglementation du secteur des investissements : Lignes directrices pour les plateformes de négociation d’actifs cryptographiques : Conformité aux exigences réglementaires » (https://www.osc.ca/en/securities-law/instruments-rules- politiques/2/21-329/joint-canadian-titres-administrateursinvestment-industry-regulatory-organization-canada-staff)

⁵ « La voie à suivre : la crypto-monnaie avec Gary Gensler » (Washington Post) (https://www.washingtonpost.com/washington-post-live/2021/09/21/path-forward-cryptocurrency-with-gary-gensler-us -présidence-de-la-commission-bourse/)

⁶ Lettre de la SEC à la sénatrice Elizabeth Warren (https://www.warren.senate.gov/imo/media/doc/gensler_response_to_warren_-_cryptocurrency_exchanges.pdf)

⁷ https://republicans-financialservices.house.gov/news/documentsingle.aspx?DocumentID=408154

Le contenu de cet article est destiné à fournir un guide général sur le sujet. Des conseils spécialisés doivent être recherchés au sujet de votre situation particulière.