Éviter les situations délicates avec Web3 : l’examen par le DOJ et la SEC des projets NFT et DeFi devrait se poursuivre | Holland & Knight LLP

Web3 est un terme avec une définition changeante et amorphe. Dans sa forme actuelle, Web3 englobe à la fois les plates-formes décentralisées et le métaverse. Les plates-formes décentralisées offrent des services et des actifs qui utilisent les technologies de grand livre distribué (DLT), tandis que le métaverse est une réalité virtuelle à travers laquelle les personnes accéderont à ces services et actifs. Les projets Web3 – en particulier les jetons non fongibles (NFT) et les services de finance décentralisée (DeFi) – attirent beaucoup l’attention des investisseurs.

La montée en flèche de l’intérêt pour le Web3 attire également son lot de développeurs non informés – et de mauvais acteurs informés. Au mieux, ces acteurs ne comprennent pas les enjeux juridiques impliqués par leurs projets ; au pire, ils abusent du buzz de Web3 et de la peur de passer à côté (FOMO) pour escroquer les investisseurs et les consommateurs. Dans l’article d’aujourd’hui, nous allons explorer certaines activités récentes d’application de la loi de la SEC et du ministère américain de la Justice (DOJ) dans l’espace Web3 et analyser certaines des mines terrestres légales.

Frosties : des NFT pas si cool

Les NFT sont un sous-produit incroyablement populaire de l’innovation blockchain. Les plus connus de ces jetons sont émis sous forme de collections représentant des œuvres d’art numériques uniques, telles que le Bored Ape Yacht Club, puis échangés sur différentes plateformes d’échange conçues spécifiquement pour la création et la transaction de NFT. Les auteurs de NFT, les développeurs de projets et les échanges profitent déjà d’une industrie qui a explosé à la fois en volume et en prix, avec des NFT individuels évalués entre quelques dollars et près de 70 millions de dollars.

Ethan Nguyen et Andre Llacuna ont cherché à capitaliser sur ce phénomène avec leur projet d’art numérique, « Frosties ». Le couple de 20 ans a créé un site Web décrivant le projet et l’a annoncé via les médias sociaux et les communautés en ligne. Chaque Frosties NFT représentait un personnage animé coloré, mais le projet promettait plus que la vente d’œuvres d’art numériques. L’équipe de Frosties a également promis aux acheteurs une multitude de récompenses et d’incitations, et a fourni des objectifs de projet futurs tels que le « développement du métaverse ».

Frosties a décollé. L’équipe Frosties a vendu les 8 888 NFT dans les 48 minutes suivant le lancement public le 9 janvier 2022, levant 1,1 million de dollars en éther – la crypto-monnaie native de la blockchain Ethereum.

Mais quelques heures après la vente, Nguyen et Llacuna auraient transféré le produit vers une autre adresse de crypto-monnaie et désactivé le site Web Frosties et les comptes de médias sociaux. Les acheteurs de Frosties ont crié au scandale, certains l’appelant un « pull de tapis » – une arnaque où les développeurs de projets mettent fin prématurément à un projet après avoir levé des fonds malgré les promesses de poursuivre le développement d’un projet. Dans une déclaration publiée peu de temps après la fraude, Nguyen a reconnu qu’il « n’avait jamais eu l’intention de maintenir le projet en cours[.]« L’arrêt du projet a provoqué une avalanche de ventes sur le marché secondaire, entraînant une chute des prix et des pertes importantes.

Le 24 mars 2022, un groupe de travail gouvernemental – comprenant le DOJ, l’Internal Revenue Service, le US Department of Homeland Security et le US Postal Inspection Service – a arrêté Nguyen et Llacuna et les a accusés de complot en vue de commettre une fraude électronique et du blanchiment d’argent. Chaque chef d’accusation est passible d’une peine de prison maximale de 20 ans. Dans son communiqué de presse, le DOJ a également souligné un autre projet NFT dont Nguyen et Llacuna auraient fait la publicité, qui serait un autre stratagème frauduleux dont le lancement est prévu deux jours seulement après leur arrestation.

Partenaires de crédit Blockchain : vous ne pouvez pas DeFi la SEC

DeFi est une autre innovation dérivée de la blockchain, offrant divers services financiers via de prétendues plateformes décentralisées. Dans la pratique, les projets DeFi se présentent sous de nombreuses formes et peuvent combiner des offres de jetons virtuels, des contrats intelligents et des organisations autonomes décentralisées (DAO) avec des bases de données centralisées, des accords et des structures de gestion conventionnels. L’intérêt pour DeFi est en plein essor avec une valeur totale du secteur de plus de 228 milliards de dollars, au 30 mars 2022.

Entre février 2020 et février 2021, deux dirigeants de Blockchain Credit Partners (BCP) ont proposé leur propre service DeFi : DeFi Money Market (DMM). La paire de dirigeants de BCP a établi des contrats intelligents vendant deux jetons virtuels différents : les mTokens représentaient une part du pool d’actifs du marché monétaire et promettaient un rendement annuel de 6,25 %, tandis que les jetons DMG représentaient une part de la gouvernance et des bénéfices excédentaires du projet DeFi lui-même. Le site Web de DMM indiquait que le projet utiliserait le produit des investisseurs pour acheter des actifs du monde réel (hors chaîne), dont les revenus seraient ensuite restitués aux investisseurs.

Le 6 août 2021, la SEC a accusé BCP et les deux dirigeants d’avoir émis des titres non enregistrés et d’avoir fraudé des investisseurs. Premièrement, la SEC a constaté que non seulement les titres des contrats d’investissement des jetons mTokens et DMG étaient soumis au test énoncé dans SEC contre Howey,¹ mais aussi que les mTokens étaient des billets (et donc des titres) en vertu du test de « ressemblance familiale » en quatre parties établi dans Reves c.Ernst & Young.² L’ordonnance de la SEC, que les intimés ont acceptée sans admettre ni nier les conclusions, a conclu qu’ils avaient vendu plus de 31 millions de dollars de ces jetons en violation des exigences d’enregistrement de l’article 5 du Securities Act de 1933.

Deuxièmement, la SEC a constaté que les défendeurs avaient déformé la façon dont ils exploitaient DMM, y compris en déformant la véritable propriété des prétendus actifs générateurs de revenus. La SEC a allégué que les intimés se sont rendus compte que leur plan d’investissement ne pouvait pas fonctionner dans la pratique et ont induit les investisseurs en erreur sur ce fait. La BCP et les deux dirigeants ont néanmoins maintenu le stratagème en utilisant leurs fonds propres dans un jeu de passe-passe financier à haut risque voué à l’échec. L’ordonnance de la SEC a conclu qu’une telle conduite violait les dispositions antifraude de la Securities Act et de la Securities Exchange Act de 1934 (Exchange Act).

Dans le cadre des recours, les intimés ont accepté des ordonnances de cesser et de s’abstenir et le paiement de plus de 13 millions de dollars en restitution plus des intérêts avant jugement et un total de 250 000 $ en sanctions civiles. Notamment, les répondants ont également accepté certains engagements qui limitaient la participation future à l’offre d’un « titre d’actif numérique » et les obligeaient à fournir une assistance aux détenteurs de mToken pour racheter leurs jetons.

Tout ce qui est nouveau redevient vieux

Les NFT et DeFi offrent de nouvelles opportunités fascinantes pour réaliser des bénéfices dans un domaine en développement rapide. Mais les nouvelles technologies innovantes introduisent également de nouvelles personnes dans les anciennes escroqueries. Nguyen et Llacuna auraient utilisé le battage médiatique concernant les NFT pour commettre une fraude relativement courante : faire de fausses promesses sur une opportunité commerciale, s’enfuir avec l’argent des gens par la suite et blanchir les produits illicites via plusieurs comptes. De même, BCP et ses dirigeants ont fait de fausses déclarations importantes sur les activités commerciales et la rentabilité de DMM. Comme l’a expliqué Daniel Michael, ancien chef de l’unité des instruments financiers complexes de la division de l’application de la loi de la SEC, « les lois fédérales sur les valeurs mobilières s’appliquent avec la même force aux fraudes séculaires enveloppées dans les dernières technologies d’aujourd’hui ».[.] »

Cependant, le niveau d’attention du gouvernement dans l’espace et les mécanismes d’application élargis suggèrent qu’il ne s’agit pas du même manuel d’application. Par exemple, le 17 février 2022, le Federal Bureau of Investigation a annoncé la création de sa nouvelle unité d’exploitation des actifs virtuels, qui travaillera avec l’équipe nationale de lutte contre la crypto-monnaie du DOJ pour enquêter et poursuivre les crimes liés aux actifs numériques. Lorsqu’ils sont combinés aux efforts de la Division of Enforcement Cyber ​​Unit de la SEC et de l’unité Market Integrity and Major Frauds du DOJ, il est clair que les forces de l’ordre fédérales civiles et pénales déploient des efforts concertés et ciblés pour réprimer.

Alors que les entrepreneurs et les entreprises de l’espace continuent de se débattre avec l’évolution du paysage juridique, il est important de se rappeler que l’application d’étiquettes telles que « décentralisé », « jeton de gouvernance » ou « jeton d’utilité » n’exemptera pas catégoriquement un projet de l’application. Au contraire, la SEC a démontré que, conformément au précédent de la Cour suprême des États-Unis, elle analysera la « réalité économique » de chaque situation sans tenir compte des étiquettes.³ L’application par la SEC de la Rêves test à l’espace De-Fi sera un domaine particulièrement intéressant à suivre, car il fournit un autre crochet de sécurité possible pour la Division of Enforcement en plus du plus connu Howey test.

De plus, alors que l’espace NFT continue d’exploser, les questions abondent sur le degré d’activité de l’application de la SEC. Notamment, le commissaire de la SEC Hester Peirce – un critique fréquent de l’activité d’application de la loi de l’agence dans l’espace – a déclaré en décembre 2021 que « [p]Les gens doivent réfléchir aux endroits potentiels où les NFT pourraient se heurter au régime de réglementation des valeurs mobilières. » Peirce s’intéresse particulièrement au fractionnement des NFT, qui implique de symboliser les intérêts de propriété dans un NFT particulier entre de nombreux détenteurs de jetons. En effet, les feuilles de thé suggèrent que les créateurs de NFT et les développeurs de marché pourraient être soumis à un examen minutieux de la SEC dans certains cas.

De plus, comme indiqué précédemment sur le blog SECond Opinions, la prévalence des échanges dans l’espace Web3 crée des risques d’application importants pour les marchés d’actifs numériques. Si les NFT et/ou les produits DeFi sont considérés comme des titres, tout échange de ces actifs pourrait être soumis à certaines règles en vertu de l’Exchange Act. La division de l’application de la SEC a démontré une volonté accrue d’introduire des frais de change non enregistrés dans l’espace des actifs numériques, et nous prévoyons que cela se poursuivra à mesure que les échanges NFT et DeFi se développeront.

Le blog SECond Opinions, ainsi que les équipes SEC Enforcement Defense et Virtual Currency, Digital Assets et Blockchain Technology de Holland & Knight, continueront de surveiller les activités d’application de la loi relatives à la gamme de technologies de Web3.

Remarques

¹ 328 US 292, 301 (1946).

² 494 US 56, 64-66 (1990).

³ United Housing Foundation, Inc. c.Forman421 US 837, 848-49 (1975).