« Délits d’initiés » et NFT : que doivent faire les entreprises ? | Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP


La récente inculpation d’un employé d’OpenSea, un important marché NFT, met en évidence le risque de négocier des actifs numériques sur la base de l’utilisation abusive d’informations confidentielles, même lorsque l’actif numérique n’est pas un titre.

OpenSea (exploité par Ozone Networks Inc.) propose ou promeut souvent des NFT spécifiques à vendre sur sa page d’accueil. Les NFT qui ont été présentés ont tendance à prendre de la valeur en raison des projecteurs braqués sur eux. Ainsi, une personne disposant d’informations confidentielles sur les NFT qui sont sur le point d’être présentées ou promues pourrait acheter certaines des NFT pour elle-même avant l’annonce publique, réalisant ainsi un profit lorsque la valeur des NFT augmente après avoir été présentées ou promues.

L’inculpation récente de l’employé qui se serait livré à une telle activité a confirmé ce que beaucoup ont longtemps supposé ; à savoir qu’une telle activité constitue une fraude électronique et une forme de « délit d’initié ».

Les faits allégués

Le 1er juin 2022, Nathaniel Chastain, ancien chef de produit chez OpenSea, a été arrêté pour fraude électronique et blanchiment d’argent. Une partie du travail de Chastain consistait à sélectionner les NFT qu’OpenSea présenterait sur sa page d’accueil, des informations qui étaient autrement gardées confidentielles jusqu’à ce que les NFT soient présentés. Chastain était conscient que les NFT présentés par OpenSea, ou d’autres NFT du même créateur, étaient susceptibles de s’apprécier après avoir été présentés.

Selon l’acte d’accusation récemment non scellé, d’au moins juin 2021 à septembre 2021, à onze reprises, Chastain a utilisé ces informations confidentielles pour acheter des NFT qui étaient sur le point d’être présentés par OpenSea ou d’autres NFT du même créateur.1 Il les a ensuite revendus pour deux à cinq fois ce qu’il a payé.

L’acte d’accusation allègue également que Chastain a cherché à brouiller les pistes en achetant les NFT via des comptes anonymes qu’il avait créés à cette fin, au lieu de son compte public OpenSea. Il a également utilisé plusieurs portefeuilles de devises numériques anonymes pour déplacer les fonds afin d’acheter les NFT.

Les frais

L’acte d’accusation, obtenu par le bureau du procureur américain pour le district sud de New York, allègue un chef de fraude électronique (18 USC 1343) et un chef de blanchiment d’argent (18 USC 1956), que le gouvernement dans son communiqué de presse et l’acte d’accusation se qualifie lui-même de « délit d’initié ». Plus précisément, le gouvernement allègue que Chastain a commis une fraude électronique en utilisant à mauvais escient les informations commerciales confidentielles d’OpenSea pour « pré-acheter » des NFT qui allaient être présentés, puis les revendre à profit. L’acte d’accusation note que Chastain avait l’obligation de s’abstenir d’utiliser ces informations sauf au profit d’OpenSea et avait signé un accord de confidentialité avec la société.

L’utilisation par Chastain d’appareils tels qu’Internet fournit au gouvernement le « fil » nécessaire pour établir une « fraude par fil ». L’acte d’accusation allègue également que Chastain a sciemment effectué des transactions financières pour dissimuler des actifs qu’il savait être le produit d’activités illégales, se livrant ainsi au blanchiment d’argent. Ces accusations sont passibles d’amendes potentielles de dizaines de milliers de dollars, de la confiscation des biens en cause et d’une peine d’emprisonnement maximale de 20 ans pour chaque accusation.

L’acte d’accusation ne prend pas position sur la question de savoir si les NFT en cause étaient des valeurs mobilières ou des matières premières et donc soumis aux interdictions de délit d’initié en vertu de la loi Securities and Exchange Act de 1934 ou de la loi Dodd-Frank. En effet, la Securities and Exchange Commission n’a pas déposé d’action parallèle, comme elle le fait souvent pour les actes d’inculpation relatifs aux délits d’initiés sur les valeurs mobilières.

OpenSea n’a pas été accusé d’avoir été complice et n’est pas autrement impliqué dans l’acte d’accusation. En effet, Chastain agissait contre les intérêts d’OpenSea en utilisant illégalement les informations confidentielles de l’entreprise. Dans un communiqué, OpenSea a déclaré que « lorsque nous avons appris [Chastain’s] comportement, nous avons ouvert une enquête et lui avons finalement demandé de quitter l’entreprise. [His] comportement était en violation de nos politiques d’employés et en conflit direct avec nos valeurs et principes fondamentaux.2

Comment les politiques de trading NFT peuvent aider les entreprises à éviter les problèmes

Alors que l’affaire Chastain impliquait un seul employé engagé dans une activité inappropriée, il existe un certain nombre de points importants à retenir pour toute entreprise engagée sur le marché NFT ou dans toute entreprise d’actifs numériques. Cela est particulièrement vrai compte tenu du commentaire de Damian Williams, procureur américain du district sud de New York, selon lequel l’arrestation de Chastain «démontre[s] l’engagement de ce bureau à éradiquer le délit d’initié – qu’il se produise sur le marché boursier ou la blockchain.3 Le directeur adjoint en charge du FBI, Michael J. Driscoll, a fait écho à cela : « Avec l’émergence de tout nouvel outil d’investissement, tel que les jetons non fongibles pris en charge par la blockchain, il y a ceux qui exploiteront les vulnérabilités pour leur propre profit. Le FBI continuera à poursuivre agressivement les acteurs qui choisissent de manipuler le marché de cette manière.4

Les entreprises qui émettent des NFT ou sont impliquées dans toute activité susceptible d’avoir un impact sur la valeur d’un NFT doivent sérieusement envisager de mettre en œuvre des politiques de négociation de NFT. Même si le risque de responsabilité pour l’entreprise elle-même peut être faible – comme indiqué, Chastain, et non OpenSea, a été inculpé – les entreprises pourraient faire face à une atteinte à leur réputation si un employé se livrait à une fraude électronique en échangeant des NFT sur la base d’informations confidentielles de l’entreprise. On pourrait également imaginer un modèle de faits dans lequel une entreprise pourrait être déclarée responsable, par exemple lorsque les dirigeants étaient au courant de l’activité d’un employé mais n’ont pris aucune mesure. Une politique NFT peut sensibiliser tout le monde à cette question.

  • Une politique commerciale NFT complète doit d’abord rappeler aux employés que les informations non publiques sur un lancement, une promotion ou une activité similaire de NFT sont des informations confidentielles de l’entreprise et que le devoir de confidentialité de l’employé s’étend à ces informations. Faire des renvois à toute politique de confidentialité de l’entreprise ou accord de confidentialité des employés est une approche utile.
  • Une entreprise peut vouloir aller encore plus loin et limiter l’achat de NFT auxquels elle est associée pendant une période déterminée après le lancement initial. Cela contribuera à atténuer tout risque qu’un employé qui achète un NFT soit perçu comme l’ayant fait en utilisant des informations confidentielles de l’entreprise avant que le grand public ne sache que le NFT serait disponible ou promu. Par exemple, considérez si Chastain avait configuré un ordre d’achat pour un NFT avant qu’il ne soit acheté, puis exécuté sur cet ordre dès que la promotion est apparue, et avant que quelqu’un d’autre ne puisse raisonnablement réagir. Mis à part les problèmes de responsabilité, une entreprise peut ne pas vouloir risquer de nuire à sa réputation si un grand nombre de NFT d’une frappe initiale sont achetés par des employés de l’entreprise ou des tiers impliqués dans le projet.
  • Une entreprise mettant en œuvre une telle interdiction devra déterminer si elle doit s’appliquer à tous les employés ou uniquement à ceux qui détiennent des informations non publiques, et également si elle doit imposer cette interdiction aux fournisseurs tiers impliqués dans le projet ou aux membres de la famille des personnes concernées. les employés de l’entreprise et les tiers.
  • Selon les circonstances, la société peut également souhaiter étendre la politique commerciale NFT à des catégories de NFT qui seraient susceptibles de s’apprécier après un lancement ou une promotion NFT particulier. Comme indiqué, Chastain achetait souvent des NFT du même créateur qui allait être présenté, en supposant qu’il y aurait un « effet de halo » sur ces autres NFT.

L’acte d’accusation de Chastain est un rappel important à ceux qui se trouvent dans l’espace NFT qu’ils peuvent posséder des informations confidentielles qui affectent la valeur d’un NFT, et que le commerce sur ces informations pourrait être illégal. Une politique commerciale NFT peut être une étape importante par une entreprise pour atténuer ce risque.

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1 https://www.justice.gov/usao-sdny/press-release/file/1509701/download, États-Unis contre Chastain22 CRIM 305 (SDNY 31 mai 2022).

2 Zack Seward et al., Les États-Unis accusent un ex-OpenSea Exec de délit d’initié NFTCoinDesk (1er juin 2022).

3 Communiqué de presse, Department of Justice, US Att’y’s Office, Southern District of New York, Former Employee Of NFT Marketplace Charged In First Digital Asset Insider Trading Scheme (1er juin 2022).

4 Identifiant.

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