Conception, distribution et investissement en crypto-monnaie – une position pointue prise par ASIC


Introduction

Puissance d’intervention du produit de l’ASIC (PÉPIN) dans le cadre de son Design & Distribution (DDO) est encore un outil relativement nouveau dans leur boîte à outils réglementaire. Il permet à l’ASIC d’arrêter ou d’imposer des conditions à l’émission et à la distribution de produits financiers. Nous avons déjà examiné comment l’ASIC peut utiliser le pouvoir en relation avec des produits financiers étrangers qui ont fait l’objet de mesures réglementaires comparables dans notre article d’information ici.

Ce que nous n’avons pas pris en compte, ce sont les investissements cryptographiques, bien qu’un récent ASIC contre Holon Investments Australia Limited (Holon), qui propose divers fonds cryptographiques, nous offre une opportunité éclairante (et troublante) de le faire.

Conception et distribution

En vertu de la nouvelle partie 7.9A de la Loi de 2001 sur les sociétés (Cth) (l’acte), l’ASIC est habilitée à passer des ordres d’intervention sur les produits (OIP) d’arrêter ou d’imposer des conditions à l’émission et à la distribution de produits financiers, si l’ASIC est convaincue qu’un produit financier (ou une catégorie de produits) :

  • est, ou est susceptible d’être, disponible pour acquisition par émission, ou pour vente réglementée, à des personnes en tant que clients de détail ; et
  • a entraîné ou est susceptible d’entraîner un préjudice important pour les clients de détail.[1]

L’ASIC peut établir des PIO pour un produit individuel ou une classe de produits à l’échelle du marché. Il est important de noter que l’ASIC peut exercer le PIP en relation avec un produit (ou une classe de produits), qu’il y ait eu ou non violation de la loi. La durée d’un ordre d’intervention sur un produit dépendra des circonstances de chaque cas. ASIC est habilité à passer une première commande pour une durée pouvant aller jusqu’à 18 mois.[2]

Le Regulatory Guide 272 de l’ASIC – Product Intervention Power, fournit des précisions supplémentaires sur la portée et le fonctionnement du PIP. Le guide note (non exclusivement) trois classes de produits pour lesquels des PIO peuvent être délivrés, notamment :

  • les produits financiers en vertu de la Loi sur les sociétés (y compris les valeurs mobilières, les participations dans des régimes d’investissement gérés, les produits dérivés, les produits d’assurance, les produits de retraite et les facilités de dépôt) ;
  • les produits de crédit en vertu de la loi sur le crédit national (y compris un contrat de crédit, une hypothèque, une garantie ou un bail à la consommation) ; et
  • produits financiers en vertu de la loi ASIC (y compris certains types de garanties prolongées, certains types de crédit à court terme et certains accords d’achat immédiat et de paiement ultérieur).

Ordres stop / déterminations du marché cible

L’ASIC a émis un certain nombre d’ordonnances d’arrêt provisoires depuis juillet 2022 sur les entreprises ayant des déterminations de marché cible (TMD) qui ne correspondent sans doute pas aux produits qu’ils proposent. À l’exception de Cigno Pty Ltd, en ce qui concerne un produit de prêt à court terme, que vous pouvez lire ici, l’ASIC a ciblé les gestionnaires de fonds de détail dont les TMD ne correspondent pas au profil de risque du produit vendu, comme indiqué dans leurs déclarations de divulgation de produit (SDP).

Un TMD est un document qui décrit à qui un produit est approprié (marché cible) et toutes les conditions relatives à la manière dont le produit peut être distribué aux clients. Il décrit également les événements ou les circonstances dans lesquels le fournisseur peut avoir besoin de revoir le TMD pour un produit financier. Les obligations TMD s’appliquent aux émetteurs et distributeurs de produits. Les émetteurs doivent préparer une détermination du marché cible accessible au public et prendre des mesures raisonnables pour que les produits soient distribués conformément au TMD. Les distributeurs ne doivent pas distribuer un produit financier à moins qu’un TMD pour le produit n’ait été établi, prendre des mesures raisonnables pour que la distribution soit conforme au TMD et informer l’émetteur de toute opération importante sur le produit financier qui n’est pas conforme au TMD.

Crypto-monnaies

L’ASIC vient d’émettre un ordre d’arrêt provisoire sur Holon (son dixième à ce jour), qui propose divers fonds cryptographiques aux investisseurs de détail, au motif qu’il pense que Holon n’a pas correctement pris en compte les caractéristiques et les risques des fonds pour déterminer leurs marchés cibles . Holon ne peut pas émettre d’intérêts, donner un PDS ou fournir des conseils généraux aux clients de détail recommandant des investissements dans ses fonds cryptographiques.

Chacun des fonds de Holon est investi dans un crypto-actif individuel – bitcoin, ether et filecoin. L’ASIC a déclaré que « Les crypto-actifs sont très volatil et complexeréalisant des investissements concentrés dans des crypto-actifs individuels très risqué et spéculatif. Les investisseurs sont susceptibles d’éprouver forte volatilité des prix et rendements fortement négatifs en période de baisse des prix des actifs.”

Dans ses PDS, Holon a divulgué le risque que les actifs des Fonds soient confrontés à une perte totale de valeur. Cependant, l’ASIC ne considère pas que le PDS avec ses facteurs de risque corresponde au marché cible. Cela inclut les investisseurs avec un profil de risque et de rendement potentiellement moyen, élevé ou très élevé qui ont l’intention d’utiliser le fonds comme composante satellite (jusqu’à 25 %) de leur portefeuille d’investissement ; et ceux qui ont l’intention d’utiliser le fonds comme solution/composant autonome (75-100 %) de leur portefeuille d’investissement.

Deux difficultés surgissent ici. La première est qu’il s’agit sans doute d’une ligne de jugement plus fine exercée par l’ASIC que dans les précédentes ordonnances d’arrêt provisoires. Il a déclaré que les actifs cryptographiques – même le bitcoin et l’éther relativement bien compris – sont « très risqué et spéculatif » de sorte que même les investisseurs avec un ‘risque moyen… et profil de rendement’ ne conviennent pas pour effectuer des investissements concentrés dans l’actif. Différents points de vue seront adoptés sur l’endroit où l’ASIC trace la ligne ici, et si la classe d’actifs est victime de sa propre notoriété, bien que la vision interne de l’ASIC sur les actifs cryptographiques en eux-mêmes soit nette et le niveau de divulgation requis pour les investisseurs est important et très clair. Ceci est intéressant si l’on considère que le deuxième type de produit le plus détenu est la crypto-monnaie (44%), par rapport aux actions australiennes (73%) : ASIC Report 735 Recherche sur les investisseurs particuliers.

La deuxième difficulté est que les actifs cryptographiques eux-mêmes sont très différents et se comportent différemment. Pour les crypto-monnaies, beaucoup les considèrent comme des produits quasi-financiers en eux-mêmes. du sénateur Bragg Le projet de loi 2022 sur les actifs numériques (régulation du marché) les ferait classer comme tels, ainsi que les jetons non fongibles et d’autres produits cryptographiques sans rapport avec les services financiers. Le bien-fondé de cette législation est un sujet distinct, mais ce qu’il convient de noter, c’est que les actifs cryptographiques ne sont pas accompagnés de documents de divulgation. Il n’y a pas d’« émetteurs » en soi, à l’exception des développeurs (qui sont rarement concernés par les documents de divulgation légale). Contrairement aux produits dérivés, actions, obligations et autres produits financiers, il n’y a pas le même niveau d’information à tester pour les gestionnaires de fonds. Tout cela rend le travail de l’émetteur du PDS et du TMD d’autant plus difficile.

Plats à emporter

L’ASIC a des surveillances en cours pour vérifier si les émetteurs et les distributeurs de produits se conforment à DDO. Alors que tous les émetteurs de produits devraient revérifier leurs TMD pour s’assurer qu’ils s’alignent sur les documents d’information, ceux dont les TMD sont connectés à la cryptographie devraient y regarder de plus près. Malheureusement, la barre semble être placée extrêmement haut pour eux.

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