Comment protéger la technologie de l’IA: brevets contre secrets commerciaux


«Le secret commercial comporte une définition de l’objet beaucoup plus souple, en particulier par rapport à l’ensemble strict de catégories statutaires que l’on trouve dans le droit des brevets. La DTSA exige simplement que le secret ait une valeur «réelle ou potentielle» dérivée du secret. »

https://depositphotos.com/207844888/stock-photo-digital-artificial-intelligence-text-hologram.htmlUn refrain courant est qu’une invention n’a autant de valeur que le brevet qui la protège. Mais que se passe-t-il lorsque vous ne pouvez pas obtenir le brevet? C’est un obstacle fréquent pour les inventeurs cherchant à breveter des produits utilisant l’intelligence artificielle (IA). Bien qu’elle n’en soit qu’à ses débuts, du moins par rapport aux attentes élevées des passionnés de technologie, l’IA s’est avérée essentielle pour stimuler l’innovation, mais elle s’est également avérée tout aussi difficile à intégrer dans le régime juridique de la propriété intellectuelle.

L’objet brevetable est défini dans 35 USC § 101 comme «tout procédé, machine, fabrication ou composition de matière nouveau et utile, ou toute amélioration nouvelle et utile de celui-ci». Il manque notoirement dans cette définition une exclusion décrivant un objet inéligible, mais les tribunaux ont longtemps soutenu que «[l]aws de la nature, des phénomènes naturels, et des idées abstraites ne sont pas brevetables. » Ass’n for Molecular Pathology c.Myriad Genetics, Inc., 569 US 576, 589 (2013).

L’IA rencontre Alice

La difficulté rencontrée avec la technologie de l’IA est que les revendications de brevet dirigées contre l’IA sont souvent considérées comme des idées abstraites. L’Office des brevets et des marques des États-Unis (USPTO) a établi un certain nombre de catégories pour distiller la définition, mais le thème principal de ces catégories est que si un esprit humain peut accomplir la tâche, il s’agit probablement d’une idée abstraite. Bien sûr, l’IA est par nature une tentative de reproduire l’esprit humain, bien que peut-être de manière extravagante. Ainsi, la difficulté de breveter cette technologie est tout à fait évidente.

S’il est qualifié de tentative de répliquer l’esprit humain, il entre dans la catégorie de l’idée abstraite et pour éviter cette catégorie, une revendication de brevet doit utiliser un «concept inventif» dans sa demande, ce qui pourrait transformer la revendication en une demande admissible au brevet. Mayo Collaborative Servs. v. Prometheus Labs., Inc., 566 US 66, 72–73 (2012). Dans le cas de 2014 Alice Corp. contre Cls Bank Int’l, la Cour suprême a jugé que la simple mise en œuvre de l’idée abstraite avec un ordinateur ne suffisait pas pour devenir un concept inventif. 573 US 208, 214 (2014). Six ans après le Alice décision, la prédiction collective que Alice ne servirait qu’à approfondir la fosse des idées abstraites qui a été confirmée dans la pratique, les décisions sur la brevetabilité devenant de plus en plus obscures d’année en année.

Bien que le code spécifique sous-jacent à la technologie puisse être brevetable (ou protégé par le droit d’auteur), toute protection par brevet sur un code spécifique serait probablement trop étroite pour être utile. D’un point de vue pratique, le monde de l’IA – en fait la technologie dans son ensemble – est extrêmement rapide. Dans le temps qu’il faut pour obtenir un brevet, ce brevet même pourrait être obsolète. D’un autre côté, si un brevet peut être obtenu, les brevets offrent un monopole légal qui peut protéger de manière significative la technologie de l’IA.

L’avantage des secrets

Dans la mesure où la protection par brevet ne peut pas être obtenue ou serait trop restreinte pour être utile, il est important de considérer la protection des secrets commerciaux comme une alternative. La loi sur les secrets commerciaux, qui a été renforcée par l’adoption en 2016 de la loi Defend Trade Secrets Act (DTSA), peut être un moyen important de protéger la technologie de l’IA (en supposant qu’elle ne puisse pas faire l’objet d’une ingénierie inverse). La DTSA a établi une loi fédérale très nécessaire sur les secrets commerciaux, contenant un certain nombre de caractéristiques visant à revigorer ce qui était devenu une loi périmée sous-tendant les secrets commerciaux.

Appliqué à l’IA, le droit des secrets commerciaux assure une protection importante, en particulier lorsqu’un brevet est difficile ou impossible à obtenir. Le secret commercial comporte une définition de l’objet beaucoup plus souple, en particulier par rapport à l’ensemble strict de catégories statutaires que l’on trouve dans le droit des brevets. La DTSA exige simplement que le secret ait une valeur «réelle ou potentielle» dérivée du secret. 18 USC § 1839 (3) (B). Ainsi, les secrets commerciaux peuvent couvrir un large éventail d’objets potentiels, à condition que le secret commercial atteigne cette barre basse et ne puisse pas faire l’objet d’une ingénierie inverse, surmontant facilement l’obstacle de l’idée abstraite du droit des brevets.

Cette définition est si flexible qu’elle a engendré le concept de secrets commerciaux négatifs – des approches passées qui n’ont pas fonctionné. Cela protège le processus d’essais et d’erreurs, ce qui est d’une importance cruciale pour le développement de la technologie de l’IA. Les secrets commerciaux négatifs sont souvent aussi précieux que le produit fini lui-même.

La loi sur les secrets commerciaux s’intègre bien avec d’autres fonctionnalités inhérentes à la monétisation de l’IA. La technologie de l’IA est souvent utilisée comme base pour une gamme de services de base offerts aux clients, ou à un stade d’un processus qui produit finalement un produit destiné aux consommateurs. L’élément de secret va de pair avec ces utilisations. La formule secrète de la technologie d’IA d’une entreprise peut être l’avantage concurrentiel dont elle a besoin pour établir sa domination sur son marché respectif.

Les secrets commerciaux exigent que le secret reste non public. Une telle exigence illustre le caractère potentiellement éphémère de la protection des secrets commerciaux. Si le secret protégé est rétro-ingénierie ou développé indépendamment, la protection disparaît. Cela contraste fortement avec un brevet pour lequel la protection existe indépendamment du développement indépendant ou des connaissances communes qui surviennent après le dépôt de la demande de brevet.

Dans le même temps, consolider ce secret garantit une forme de protection qui complète le domaine de la technologie de l’IA d’une manière que les brevets ne peuvent pas. L’innovation technologique rapide minimise souvent la valeur durable d’un brevet, rendant certains obsolètes au moment où ils sont obtenus et, bien sûr, un brevet a une durée de vie limitée et expirante. Cet environnement pionnier et limité dans le temps n’a aucune incidence sur la protection offerte par les secrets commerciaux.

Une entreprise n’a qu’à mettre en place une infrastructure confidentielle qui protège ses nouvelles avancées par la protection des secrets commerciaux. Aucun dépôt ni enregistrement n’est nécessaire. Une fois qu’une entreprise investit dans les moyens nécessaires pour garantir le secret, ces moyens ne s’effondrent pas simplement parce que la technologie évolue; au contraire, l’entreprise bénéficie désormais de la protection perpétuelle de la loi sur les secrets commerciaux, indépendamment de ce qu’elle cherche à protéger. Cette protection ne s’arrête jamais – du moins pas avant que le secret ne soit généralement connu ou ne soit développé indépendamment. À l’inverse, les brevets, de par leur nature même, défendent la contrefaçon d’inventions spécifiques. Une nouvelle invention nécessite un nouveau brevet et le processus coûteux de demande de brevet part de zéro.

Des batailles juridiques subsistent également avec les secrets commerciaux – plutôt que d’engager des poursuites pour prouver la contrefaçon, une entreprise doit plutôt démontrer que le secret a été détourné et qu’elle a pris des mesures raisonnables pour maintenir la confidentialité. La DTSA et la loi de l’État garantissent que des recours adéquats, y compris la restitution des bénéfices d’un défendeur, existent pour les plaignants lésés.

En outre, la DTSA a inclus un droit privé d’action pour détournement, qui, en cas de succès, peut entraîner des dommages exemplaires pouvant aller jusqu’à deux fois la somme de la perte subie et de l’enrichissement sans cause causé par le détournement. 18 USC §§ 1836 (b) (3) (B) – (C). Le recours injonctif est également disponible dans le cadre du DTSA. § 1836 (b) (3) (A). Un peu controversée, la DTSA a inclus une disposition permettant ex parte saisie civile, § 1836 (b) (2), que les entreprises peuvent utiliser pour récupérer des preuves et empêcher toute nouvelle appropriation illicite. Bien que rarement accordé, le ex parte L’ordonnance de saisie sert néanmoins de recours provisoire efficace.

Prenez la bonne route

Lorsqu’il s’agit de protéger une technologie d’IA sensible et précieuse, il y a des avantages et des inconvénients à la fois aux brevets et au droit des secrets commerciaux. Cependant, le droit des secrets commerciaux offre sans aucun doute une protection là où les brevets ne le font pas, et vice versa. Où Alice a créé un obstacle pour breveter la technologie d’IA, la protection des secrets commerciaux peut être disponible – non pas comme un moyen de franchir l’obstacle, mais comme un moyen par lequel les entreprises peuvent emprunter une voie totalement différente.

Source de l’image: Photos de dépôt
Auteur: sdecoret
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Stan Gibson

Stan Gibson est un avocat expérimenté, qui s’est concentré sur les affaires à enjeux élevés impliquant des technologies complexes et des affaires critiques dans l’industrie du divertissement. Il est président du Patent Litigation Group de JMBM et éditeur du Patent Lawyer Blog.

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Stan Gibson

Samuel Buchman est associé au sein du groupe de litige de JMBM. Sa pratique comprend le litige commercial général, le litige immobilier, la défense et les enquêtes en col blanc.

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